선결문제(민사)

과세관청의 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리ㆍ판단하는 경우에는 행정청의 소송참가(행정소송법 제17조), 행정심판기록의 제출명령(제25조), 직권심리(제26조) 및 소송비용에 관한 재판의 효력(제33조)의 규정이 준용됩니다(행정소송법 제11조)
 

이 조항은 행정소송이나 형사소송에는 적용이 없습니다. 민사소송에서 다루어 지는 한 본안소송 뿐만 아니라 가압류, 가처분 등 보전소송도 포함됩니다. 또한 행정처분의 무효가 본안판단의 전제로 되어도 당사자 사이에 다툼이 없으면 선결문제로 되지는 않습니다.
 

행정소송법 제11조의 선결문제로 되는 것은 행정처분의 '유효여부', '존재여부'에 대한 것이지, 처분의 적법여부에 대한 것은 아닙니다. 과세처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 과세처분에 취소할 수 있는 위법사유가 있다 하더라도 그 과세처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하여 그것이 적법하게 취소되기 전까지는 유효하다 할 것이므로, 민사소송절차에서 그 과세처분의 효력을 부인할 수 없습니다(99다20179 판결 [사해행위취소등])
 

다만 행정행위의 '효력을 부인'하는 것이 아니라 단지 '위법성을 확인'하는 것이 선결문제가 된 경우 학자들 사이에 견해의 대립이 있으나 대법원은 아래와 같이 긍정하고 있습니다.
 

행정처분이 '위법임을 이유로 배상을 청구'하는 취의로 인정될 수 있는 본건에 있어 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법임을 이유로 피고에게 배상을 청구할 수 있는 것은 아닙니다(72다337 판결 [손해배상])