부당해고 등의 구제

노동위원회를 통한 행정적 구제

근거규정

근로기준법 제23조(해고 등의 제한) 제①항에서 사용자는 근로자에게

정당한 이유 없이

해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(징벌)(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다"고 규정하고 있습니다.

근로기준법 제28조(부당해고등의 구제신청)에 따르면

① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면

근로자는

노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.

② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다."고 규정하고 있습니다.

취지

민사소송 등의 사법적 구제절차는 시간, 경비, 엄격한 절차 등으로 근로자가 이용하기 어렵기 때문에 간이/신속/저렴한 행정적 구제절차를 이용할 수있도록 하기 위함입니다.

따라서 반드시 노동위원회를 거쳐야 하는 것은 아니고, 바로 민사소송 등 사법적 구제절차를 밟아도 됩니다.

근로기준법에서 사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 감봉 기타 징벌을 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다고 규정한 것은 사용자의 정당한 이유 없는 해고 등에 대하여

일반 법원에 의한 사법적인 구제방법 외에 노동위원회에 의한 행정적인 구제제도를 따로 마련하여

불이익처분을 받은 “당해 근로자”가 보다 간이, 신속하고 저렴한 비용으로 정당한 이유 없는 해고 등에 대한 구제를 받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있습니다.(출처 : 대법원 1992. 11. 13. 선고 92누11114 판결 [부당노동행위및부당해고구제재심판정취소] > 종합법률정보 판례)

노동위원회법 제27조(중앙노동위원회의 처분에 대한 소송)

① 중앙노동위원회의 처분에 대한 소송은

중앙노동위원회 위원'장'을 피고(피고)로 하여 처분의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 제기하여야 한다.

② 이 법에 따른 소송의 제기로 처분의 효력은 정지하지 아니한다.

③ 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.

[전문개정 2015.1.20]

구제신청 대상

구제신청의 대상은

정당한 이유 없이 한

해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(징벌)입니다.

근로기준법에 명시된 것은 예시이므로, 이와 비슷한 성격의 전출, 전적, 휴직자의 복직거부 등의 인사처분도 이에 해당합니다.

다만

단순한 임금체불, 임금 산정의 과오, 근로조건에 대한 차별, 휴가 사용의 거부, 근로계약이나 취업규칙의 위반 등은 '부당해고등 구제신청'의 대상이 아닙니다.

한편

해고나 징계 등에 '정당한 이유'는 있지만, 취업규칙 등으로 정한 중대한 절차(소명기회부여, 인사위원회의결, 노동조합과의 합의/협의 등)를 위한반 경우, 징계의 종류/정도가 상당성을 초과한 경우, 징계가 형평을 잃은 경우, 해고를 금지 기간에 한 경우, 해고를 그 사유 등의 서면통지 없이 한 경우와 같이 '부당한'해고나 징계 등도 널리 구제신청의 대상에 포함되는 것으로 처리되어 왔습니다(출처: 임종률 저, 노동법 제19판, 610~611p).

구제신청을 할 수 있는 자

구제신청을 할 수 있는 자는

근로자입니다(근로기준법 제28조 1항).

따라서 근로자 개인만 할 수 있고, 노동조합이 할 수는 없습니다.

부당해고 등에 대한 구제신청에 있어, 신청인이 될 수 있는 자는 바로 해고 등의 불이익처분을 받은 “당해 근로자”뿐이고, 노동조합은 이에 포함되지 않습니다.(출처 : 대법원 1992. 11. 13. 선고 92누11114 판결 [부당노동행위및부당해고구제재심판정취소] > 종합법률정보 판례)

구제신청 기간

구제신청은 그 행위가 있은 날(계속하는 행위는 그 종료일)부터 3월 이내에 행하도록 규정하고 있는바, 해고 등의 불이익처분이 일정한 기간이 경과한 후에 그 효력을 발생하는 경우에는 위 기간은 그 효력발생일부터 기산하는 것으로 보아야 한다.(출처 : 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001두11076 판결 [부당해고구제재심판정취소] > 종합법률정보 판례)

따라서 사용자가 해고를 예고한 때에는 3개월의 신청기간(제척기간)은 예고한 날이 아니라 해고하려는 날(효력발생일)부터 계산하기 시작합니다(출처: 임종률 저, 노동법 제19판, 611p).

조사 등

근로기준법 제29조(조사 등)

① 노동위원회는 제28조에 따른 구제신청을 받으면 지체 없이 필요한 조사를 하여야 하며 관계 당사자를 심문하여야 한다.

② 노동위원회는 제1항에 따라 심문을 할 때에는 관계 당사자의 신청이나 직권으로 증인을 출석하게 하여 필요한 사항을 질문할 수 있다.

③ 노동위원회는 제1항에 따라 심문을 할 때에는 관계 당사자에게 증거 제출과 증인에 대한 반대심문을 할 수 있는 충분한 기회를 주어야 한다.

④ 제1항에 따른 노동위원회의 조사와 심문에 관한 세부절차는 「노동위원회법」에 따른 중앙노동위원회(이하 "중앙노동위원회"라 한다)가 정하는 바에 따른다.

판정

근로기준법 제30조(구제명령 등)

① 노동위원회는

제29조에 따른 심문을 끝내고

부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며,

부당해고등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다.

② 제1항에 따른 판정, 구제명령 및 기각결정은 사용자와 근로자에게 각각 서면으로 통지하여야 한다.

재심

노동위원회법 제26조(중앙노동위원회의 재심권)

① 중앙노동위원회는 당사자의 신청이 있는 경우

지방노동위원회 또는 특별노동위원회의 처분을

재심하여

이를 인정ㆍ취소 또는 변경할 수 있다.

② 제1항에 따른 신청은 관계 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 지방노동위원회 또는 특별노동위원회가 한

처분을 송달받은 날부터 10일 이내에 하여야 한다.

③ 제2항의 기간은 불변기간으로 한다.

[전문개정 2015.1.20]

금전보상 명령

근로기준법 제30조(구제명령 등)

③ 노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에

근로자가 원직복직(원직복직)을 원하지 아니하면

원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다.

④ 노동위원회는 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자가 원직복직(해고 이외의 경우는 원상회복을 말한다)이 불가능한 경우에도

제1항에 따른 구제명령이나 기각결정을 하여야 한다.

이 경우 노동위원회는 부당해고등이 성립한다고 판정하면 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액에 해당하는 금품(해고 이외의 경우에는 원상회복에 준하는 금품을 말한다)을 사업주가 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. <신설 2021.5.18>

확정 및 효력

근로기준법 제31조(구제명령 등의 확정)

① 「노동위원회법」에 따른 지방노동위원회의 구제명령이나 기각결정에 불복하는 사용자나 근로자는 구제명령서나 기각결정서를 통지받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다.

② 제1항에 따른 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 사용자나 근로자는 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 「행정소송법」의 규정에 따라 소(소)를 제기할 수 있다.

③ 제1항과 제2항에 따른 기간 이내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니하면 그 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 확정된다.

근로기준법 제32조(구제명령 등의 효력)

노동위원회의 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은

제31조에 따른 중앙노동위원회에 대한 재심 신청이나 행정소송 제기에 의하여

그 효력이 정지되지 아니한다.

이행강제

근로기준법 제33조(이행강제금)

① 노동위원회는 구제명령(구제명령을 내용으로 하는 재심판정을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 받은 후

이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게

3천만원 이하의 이행강제금을 부과한다. <개정 2021.5.18>

② 노동위원회는 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 30일 전까지 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 사용자에게 미리 문서로써 알려 주어야 한다.

③ 제1항에 따른 이행강제금을 부과할 때에는 이행강제금의 액수, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기방법 및 이의제기기관 등을 명시한 문서로써 하여야 한다.

④ 제1항에 따라 이행강제금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 금액, 부과ㆍ징수된 이행강제금의 반환절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

⑤ 노동위원회는 최초의 구제명령을 한 날을 기준으로 매년 2회의 범위에서 구제명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 이 경우 이행강제금은 2년을 초과하여 부과ㆍ징수하지 못한다.

⑥ 노동위원회는 구제명령을 받은 자가 구제명령을 이행하면 새로운 이행강제금을 부과하지 아니하되, 구제명령을 이행하기 전에 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.

⑦ 노동위원회는 이행강제금 납부의무자가 납부기한까지 이행강제금을 내지 아니하면 기간을 정하여 독촉을 하고 지정된 기간에 제1항에 따른 이행강제금을 내지 아니하면 국세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다.

⑧ 근로자는 구제명령을 받은 사용자가 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니하면 이행기한이 지난 때부터 15일 이내에 그 사실을 노동위원회에 알려줄 수 있다.

소급임금과 중간수입

노동위원회가 소급임금지급을 명령할 때에는 일반적으로 소급임금의 금액을 특정하지 않으며, 중간수입의 공제 여부에 대하여 언급을 하지 않는다. 그것은

당사자 사이에 해결할 문제로 남겨두는 것이다.

소급임금의 지급 근거

해고가 부당한 것으로 인정되면

소급임금지급의 구제명령이 없더라도 근로자는 소급임금을 받을 권리가 있습니다.

부당해고는 무효이므로

해고 기간에 사용자(책권자)의 책임 있는 사유로 근로자(채무자)가 근로제공을 이행할 수 없었던 것에 해당하여,

근로자는 임금 지급을 청구할 수 있기(민법 538조 1항)때문입니다.

민법 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능)

① 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.

(출처 : 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 [임금] > 종합법률정보 판례)

[1] 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는

그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고,

그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로

근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다.

여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로,

사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적·정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며,

반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다.

[2] 갑 주식회사의 단체협약에 조합원이 1년간 개근할 경우 연말에 금 1돈(3.75g)을, 정근(지각 3회 이하)할 경우 금 반 돈을 교부하여 표창하도록 규정되어 있는데,

근로자 을 등이 갑 회사를 상대로 부당해고기간 중 지급받지 못한 표창의 지급을 구한 사안에서,

위 표창은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금에 포함된다고 보아야 함에도,

이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 근로자가 사용자의 부당노동행위로 인하여 해고를 당한 경우,

민사소송으로 해고의 무효확인 및 임금의 지급을 청구할 수 있으나

부당노동행위에 대한 신속한 권리구제를 위하여 마련된

구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조와

노동조합 및 노동관계조정법 제82조 내지 제86조( 제85조 제5항 제외)의 행정상 구제절차를 이용하여

노동위원회에 구제신청을 한 후

노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 대하여

행정소송에서 다투는 방법으로 임금청구권 등 부당노동행위로 침해된 권리의 회복을 구할 수도 있다.

따라서 근로자가 위 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후

이에 관한 행정소송에서 권리관계를 다투는 것은

권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하는 것으로서

소멸시효 중단사유인 ‘재판상 청구’에 해당한다.

[4] 갑 주식회사의 근로자 을 등이 부당해고기간 중 지급받지 못한 임금의 지급을 구한 사안에서,

을 등이 해고된 후

부당노동행위 구제신청을 하여

‘갑 회사는 을 등을 원직에 복직시키고 해고기간 중 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라’는 내용의 구제명령을 받았고,

갑 회사가 구제명령에 불복하여

중앙노동위원회에 재심신청을 하였다가 기각당하자

재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데,

을 등이 행정소송에서 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가하여 갑 회사의 주장을 적극 다투면서 자신의 권리를 주장한 것은

재판상 권리를 행사한 것으로 볼 수 있으므로,

을 등의 부당해고기간 동안 임금지급청구권의 소멸시효는

행정소송과 관련한 ‘재판상 청구’로써 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

다만 해고 기간에 근로자가 교도소에 수감되는 등 근로제공이 사실상 불가능한 상태에 있었던 경우,

유니언숍 조항에 근거한 해고가 / 나중에 제명처분의 무효를 이유로 무효가 되었지만 / 사용자가 해고 당시에 제명처분이 무효임을 알 수 없었던 경우에는

사용자의 책임있는 사유가 부정되므로 근로자는 소급임금 청구권을 가지지 않습니다(대법 1994. 10. 25, 94다25889; 대법 1995. 1.24, 94다40987).

소급임금의 액

대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 [임금]

대법원 판례의 견해는 다음과 같습니다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 ​근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는바 ( 대법원 1981. 12. 22. 선고 81다626 판결, 대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 등 참조), ​여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 ​근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, ​사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 ​그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다34393 판결, 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결 등 참조), 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다( 대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결 등 참조).

판례의 사안에 따르면

피고 회사의 단체협약 제45조는 조합원이 1년간 개근할 경우 연말에 금 1돈(3.75g)을, 정근(지각 3회 이하)할 경우 연말에 금 반 돈을 교부하여 표창하도록 규정되어 있다는 것인바,

이를 위 법리에 비추어 살펴보면

위와 같은 표창 역시 특별한 사정이 없는 한 원고들이 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금에 포함된다고 보아야 한다는 것입니다.

해당 사안에서 원심은 이와 달리,

위 표창은 원고들이 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금에 해당한다고 보기 어렵다는 등의 이유로

원고들의 이 사건 임금지급 청구 중 위 표창의 지급을 구하는 부분을 모두 기각하고 있는바,

이러한 원심의 판단에는 임금의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 보았습니다.

시효제도의 존재 이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강하므로, ​권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되고( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 등 참조), ​비록 행정소송이라고 할지라도 관련된 사권의 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당한다( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다21606 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다49540 판결 등 참조).​그런데 근로자가 사용자의 부당노동행위로 인하여 해고를 당한 경우, 근로자로서는 민사소송으로 해고의 무효확인 및 임금의 지급을 청구할 수 있으나 ​부당노동행위에 대한 신속한 권리구제를 위하여 마련된 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조와 노동조합 및 노동관계조정법 제82조 내지 제86조( 제85조 제5항 제외)의 행정상 구제절차를 이용하여 ​노동위원회에 구제신청을 한 후 노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 대하여 행정소송에서 다투는 방법으로 임금청구권 등 부당노동행위로 침해된 권리의 회복을 구할 수도 있으므로, ​근로자가 위 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 그 권리관계를 다투는 것 역시 ​권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로서 ​소멸시효 중단사유로서의 재판상 청구에 해당한다고 보아야 한다.

판례의 사안에서

원고들이 피고 회사로부터 해고된 후

부당노동행위 구제신청을 하여

2003. 3. 31. 서울지방노동위원회로부터 ‘피고 회사는 원고들을 각 원직에 복직시키고 해고기간 중 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라’는 내용의 구제명령을 받은 사실,

피고는 위 구제명령에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다가 기각당하자

위 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고,

원고들은 위 행정소송에서 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가하는 방식으로 피고 회사의 주장을 다툰 사실,

피고 회사는 위 행정소송의 제1심에서 청구기각 판결을 선고받았으며,

그 판결은 항소심과 상고심을 거쳐 확정된 사실 등을 인정한 다음,

원고들이 위와 같이 제기된 행정소송에서 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가하여 피고의 주장을 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장한 것은 재판상 권리를 행사한 것으로 볼 수 있으므로,

원고들의 부당해고기간 동안의 임금지급청구권의 소멸시효는 위 행정소송과 관련한 재판상의 청구로써 중단되었다고 판단하였습니다.

그러나

승급이나 승진에 따른 임금 수준의 변경은 승급이나 승진이 사용자의 발령(의사표시)이 있어야 비로서 성취도는 것이므로 이를 반영하지 않아도 됩니다(제19판 노동법, 임종률 저, 615p).

중간수입의 공제 및 공제의 한도

대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 [임금등] 등

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가

해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은

민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로,

사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어

위의 이익의 금액을 임금액에서 공제할 수 있는 것이고( 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 등 참조),

이러한 법리는

근로자가 쌍무계약인 근로계약에 기한 근로제공의무가 채권자인 사용자의 책임 있는 사유로 인하여 이행될 수 없었다고 하면서 근로관계의 존속을 전제로 한 임금의 청구를 하는 경우뿐만 아니라,

사용자의 부당해고가 불법행위에 해당함을 원인으로 한 손해배상청구를 하는 경우에도

그 손해의 범위를 산정함에 있어서는 손해배상의 일반이론에 따라

손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득을

모두 공제하여야 할 것이므로 그대로 적용된다고 할 것이다.

다만, 근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70(1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 전에는 100분의 60) 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고,

여기에서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이며,

한편 공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조 소정의 근로자라 할 것이어서,

공무원연금법, 공무원보수규정, 공무원수당규정 등에 특별한 규정이 없는 경우에는,

공무원에 대하여도 성질에 반하지 아니하는 한 원칙적으로 근로기준법이 적용되는 것이므로( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1355 판결, 1987. 3. 24. 선고 86다카1314 판결 등 참조),

국가의 부당한 면직처분으로 인하여 공무원이

그 의사에 반하여 근로를 제공할 수 없는 경우

공무원의 최저생활을 보장할 필요성은 사기업의 근로자와 동일하므로

근로기준법 제38조는 공무원에게도 적용된다고 보아야 할 것이고,

따라서 공무원이 지급받을 수 있었던 보수 중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고,

그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 할 것이다( 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 참조).

위 판례의 사안에서

원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8은 공무원보수규정 제29조의 취지에 비추어

중간수입은 봉급의 8할 이내에서는 공제할 수 없고 8할을 넘는 부분에 대하여만 공제를 할 수 있을 뿐이라고 주장하나,

공무원보수규정 제29조에서 직위해제된 자에 대하여 봉급의 8할을 지급하도록 규정하고 있는 취지는

직무수행 능력의 부족 등의 사유로 직위해제된 자에 대한 징벌의 일종으로 봉급의 일부를 감액한다는 것이고

공무원의 최저생활을 보장하기 위한 것은 아니므로, 위 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

따라서, 위 원고 2, 원고 4, 원고 5 및 망 소외 1이

면직기간 동안 다른 직장에서 근무하면서 얻게 된 중간수입금에 대하여는

그들이 면직이 없었더라면 피고 대한민국으로부터 받게 될 보수 중 위 중간수입의 대상으로 된 기간과 시기적으로 대응하는 기간에 해당하는 보수를 기준으로 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당인 평균임금의 100분의 60 또는 100분의 70을 초과하는 금액의 한도에서 공제하여야 하는 것인데도 불구하고,

원심은 이와 달리 중간수입의 대상으로 된 기간과 시기적으로 대응하는 기간에 해당하는 보수를 기준으로 그 대상기간에 얻은 중간수입 모두를 공제하여야 한다고 판단하였으니, 이는 손해액 산정에 있어 중간수입 공제의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이라 할 것이다. 상고이유로 주장하는 바는 위 범위 내에서 이유 있다고 하였습니다.

이러한 판례의 견해에 대하여...

부당하게 해고된 기간을 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간으로 전제하는 점 등은 이론적으로 납득하기 어려운 면도 있지만, 구체적인 사례에 적응하여 형평성을 가지는 간명한 해결기준을 구성하였다는 점에서 지지할 만하다는 견해가 있습니다(제19판 노동법, 임종률 저, 615p).

사적 구제

사용자의 부당해고등에 대하여 근로자는 법원에 해고,전직,휴직,징계 등의 무효를 확인하는 소송을 제기하여 구제를 받을 수도 있습니다.

근로기준법 제27조의3(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정)의 규정은

부당해고를 당한 근로자에게

노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있는 길을 열어 놓고 있으나

그렇다고 해서 해고를 둘러싼 쟁송에 대한 민사소송의 관할권을 박탈한 것으로 해석되지 아니한다.

따라서 해고무효확인의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있습니다.(대법원 1991. 7. 12. 선고 90다9353 판결 [해고무효확인등])

정당한 이유에 대한 입증책임

사용자의 근로자에 대한 해고는 정당한 이유가 없으면 무효이고( 근로기준법 제27조)

그러한 정당한 이유가 있다는 점은

사용자가 주장 입증하여야 할 것인데 ( 당원 1991.7.12. 선고 90다9353 판결)

기록상 피고가 그와같은 주장 입증을 하지 아니하였음이 명백하므로

원고에 대한 해고가 무효라고 본 원심의 판단은 정당하고,

원심판결에 소론이 지적하는 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.

신의칙이나 금반언의 원칙에 위배

대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결 [면직처분무효확인] 등

그러나 피고는 원고가 1980.9.5. 피고 공사에게 사직원을 제출한 후, 소정의 퇴직금을 이의 없이 수령하였으며

1984.4.19.에는 소외 에너지관리공단에 입사하여 종전보다 많은 급료를 받고 있는데

그 동안 아무런 이의의 제기도 없이 거의 8년을 지난 지금에 이르러 본건 면직처분의 무효확인을 구하는 것은

제소의 이익이 없는 것이라고 주장하였는바,

기록에 의하면 위 주장의 사실관계는 수긍이 간다.

이와 같이 사용자로부터 해고된 근로자가 그 해고 이후에 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면

특별한 사정이 없는 한 그 해고처분의 효력을 인정하였다 할 것이고

따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은

신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될수 없다고 함이 당원의 견해이므로( 당원1992.3.13. 선고 91다39085 판결; 1992.5.26. 선고 92다3670 판결; 1992.7.10. 선고 92다3809 판결 각 참조).

원심이 이와 취지를 달리하여 원고의 이 사건 소가 소의 이익이 없다고 할 수 없다고 판단하였음은 신의칙이나 금반언의 원칙에 관계된 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다고 하였습니다.

해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의나 조건을 제기하지 않았거나 그러한 내용의 각서를 제출하였다면

해고의 효력을 다투는 소는 부적법하다고 할 것이지만

근로자가 퇴직금을 수령하기 전에

이미 해고의 효력을 다투는 소를 제기하고 있는 경우에는

해고처분의 효력을 인정하였다고 볼 수 없을 것입니다 당원 1991.5.14. 선고 91다2656 판결 참조).

다만 이와 같은 경우라도

해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나

그 외에 상당한 이유가 있는 상황하에서 이를 수령하는 등

반대의 사정이 있음이 엿보이는 때에는

명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금을 수령한 경우라고 하여도 일률적으로 해고의 효력을 인정하였다고 보아서는 안 될 것입니다(대법원 1993. 9. 24. 선고 93다21736 판결 [해고무효확인등])

판례의 견해에 따르면

원심은 원고 1, 원고 2가 1986.8.15. 해고당한 후

같은 해 9.3. 피고 회사로부터 아무런 이의를 보류함이 없이 퇴직금을 수령한 사실을 인정할 수 있으므로

그 후 별다른 사유 없이 1년 7개월 남짓 경과된 뒤에야 소송을 제기한 위 원고들의 이 사건 해고무효확인청구는

신의칙상 허용되지 아니한다고 판단하였는바,

원심의 이와 같은 판단은 옳다고 수긍이 되고 ( 당원 1989.9.29. 선고 88다카19804 판결 및 1990.11.23. 선고 90다카25512 판결 참조),

또한 위 원고들이 퇴직금수령시 해고수당을 수령하지 아니한 사정만으로써

피고 회사에 대하여 그들의 해고처분에 대한 불복을 표시한 것으로는 볼 수 없다고 합니다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다8084 판결 [해고무효확인]).

판례를 보면

해고된지 1년 7개월이 지난 후의 제소는 허용되지 않는다고 본 예가 있고,

해고된지 6일만에 다른 회사에 입사하고 복직의 의사가 없었던 상태에서 9개월이 지난 후의 제소는 허용되지 않는다고 본 사례가 있는가 하면

근로자가 변제공탁된 퇴직금을 수령하고 2년이 지난 후의 제소는 허용된다고 본 예도 있습니다.

이와 같은 판례의 태도는 구체타당성을 기하려는 것이지만, 결과적으로 제소 기간을 제한하면서, 명확하고 통일적인 기준을 제시하지 않은 것은 문제가 될 수도 있다는 견해가 있습니다(제19판 노동법, 임종률 저, 618p).

노동위원회의 사용자에 대한 구제명령은 사용자에게 이에 복종하여야 할 공법상의 의무를 부담시킬 뿐,

직접 노사간의 사법상의 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니라고 할 것이므로,

노동위원회로부터 부당해고라는 구제명령이 있었고 이것이 확정되었다는 사정만으로

새로이 제기된 민사소송에서

사용자가 이를 다투는 것이

신의칙이나 금반언의 원칙에 반하여 허용될 수 없는 것이라고 하기 어렵다는 것이 판례의 견해입니다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다49901 판결 [해고무효확인및임금]).

부당해고가 불법행위임을 이유로한 손해배상청구

대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다13282 판결 [손해배상(기)]

대법원 판례의 견해에 따르면

위장폐업에 의한 부당해고가 불법행위임을 이유로 한 손해배상청구에 관하여

부당노동행위가 되는 위장폐업이란 기업이 진실한 기업폐지의 의사가 없이, 다만 노동조합의 결성 또는 조합활동을 혐오하고 노동조합을 와해시키기 위한 수단으로서 기업을 해산하고 조합원을 전원 해고한 다음 새로운 기업을 설립하는 등의 방법으로 기업의 실체가 존속하면서 조합원을 배제한 채 기업활동을 계속하는 경우를 말한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91누2762 판결 등 참조).

한편 일반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분이 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우

그러한 사유만에 의하여 곧바로 그 해고 등의 불이익처분이 불법행위를 구성하게 된다고 할 수는 없으나,

사용자가 근로자에 대하여 해고 등 불이익처분을 할 만한 사유가 전혀 없는데도

오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에

고의로 어떤 명목상의 사유 등을 내세워 해고 등의 불이익처분을 한 경우나

해고 등의 불이익처분이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에는

그 해고가 근로기준법 제23조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라,

근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있다(대법원 1992. 10. 12. 선고 92다43586 판결 등 참조).

그런데 사용자가 근로자들에게 어떠한 해고사유도 존재하지 아니함에도 노동조합활동을 혐오한 나머지, 경영상 어려움 등 명목상 이유를 내세워 사업 자체를 폐지하고 근로자들을 해고함으로써 일거에 노동조합을 와해시키고 조합원 전원을 사업장에서 몰아내고는 다시 기업재개, 개인기업으로의 이행, 신설회사 설립 등 다양한 방법으로 종전 회사와 다를 바 없는 회사를 통하여 여전히 예전의 기업 활동을 계속하는 것은 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 행위이므로, 이러한 위장폐업에 의한 부당해고는 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다.

따라서 근로자들로서는 위장폐업에 의한 부당해고가 무효임을 이유로 민법 제538조 제1항에 따라 구회사 내지는 그와 실질적으로 동일성을 유지하고 있는 신설회사에 대하여 계속 근로하였을 경우 그 반대급부로 받을 수 있는 임금의 지급을 구할 수 있음은 물론이고 (대법원 1981. 12. 22. 선고 81다626 판결 등 참조),

아울러 위장폐업에 의한 부당해고가 불법행위에 해당함을 이유로 손해배상을 구할 수 있고,

그 중 어느 쪽의 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다는 것입니다.

판례의 사안을 보면, 원

심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고는 구회사인 소외 1 주식회사를 실질적으로 운영하는 사주로서 2003. 7. 3. 수동적·방어적인 수단을 넘어 쟁의행위로서 정당성을 결여한 2003. 12. 31.까지의 직장폐쇄를 감행하였고,

나아가 직장폐쇄 이후 근로자들의 직장폐쇄 철회 요청을 무시한 채 결국 2004. 1. 1. 원고들을 비롯한 전 직원을 퇴직처리하였으며,

2004. 1. 2. 소외 1 주식회사를 폐업한 후 새로 소외 2 주식회사를 설립함으로써,

직장폐쇄기간 중 수차례 소외 1 주식회사를 상대로 고발이나 민원을 제기한 노동조합 소속 근로자들을 해고할 의도로

폐업의 형식을 빌어

정당한 이유 없이

원고들을 해고한 사실을 인정한 다음,

위와 같은 일련의 피고의 행위는

소외 1 주식회사의 근로자들인 원고들에 대한 관계에서 위법행위로 평가함에 부족함이 없다고 하였습니다.

부당해고된 근로자가 해고 무효를 주장하면서 사용자에 대하여 민법 제538조 제1항에 의하여 해고 기간 중의 임금 지급을 청구하는 소는

사용자와 사이의 근로계약에 바탕을 둔 청구로서 그 실체는 근로계약에 따른 임금청구권의 행사인 반면,

위 부당해고가 불법행위를 구성한다 하여 임금 상당의 손해배상을 청구하는 것은

그 자체로는 근로계약과는 무관한 청구로서

양자는 그 법적 근거와 성질을 달리 한다.

또한, 부당해고가 불법행위를 구성하는 경우

그 부당해고로 인하여 근로자에게 손해가 발생하였는지 여부는

부당해고의 피해자인 근로자가 부당해고가 없었더라면 향유하거나 취득할 수 있었던 이익이 부당해고로 말미암아 현실적으로 상실되거나 취득할 수 없게 된 것에 따른 불이익이 발생하였는지 여부에 의하여 판단할 것이지,

부당해고가 존재하지 아니하였을 경우에 취득할 수 있는 법률상 권리인 임금청구권을 유효하게 가지고 있느냐 여부에 따라 그 손해의 발생 여부가 좌우되는 것은 아니다.

따라서 이와 달리 판단하여 원고들의 손해배상청구를 배척한 원심판결에는 불법행위를 구성하는 위장폐업에 따른 부당해고의 손해배상책임의 요건 및 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것입니다.

위장폐업에 의한 부당해고는

앞서 본 바와 같은 이유로 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 것이어서

불법행위를 구성하므로,

피고는 그로 인하여 근로자들이 입게 된 정신적 고통에 대한 위자료를 배상할 책임이 있다.

원심판결 이유에 의하면,

원심은 피고가 원고들에게 위장폐업에 따른 부당해고로 입게 된 정신적 고통을 위자할 책임이 있다고 전제한 다음,

신설회사인 소외 2 주식회사가 설립된 2004. 1. 2.경에는 원고들이 적어도 피고의 위법행위로 인한 위자료 상당의 손해 및 가해자를 알았다고 봄이 상당하다는 이유로,

그로부터 민법 제766조 제1항 소정의 단기소멸시효기간인 3년이 경과한 2009. 10. 12.에서야 원고들이 원심에 위자료청구를 추가한 이상 원고들의 이 사건 위자료청구권은 시효로 소멸하였다고 판단하였다.

민법 제766조 제1항에서 규정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란

피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 의미하는 것으로서

손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않고,

손해의 발생사실뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위를 구성한다는 사실,

즉 불법행위의 요건사실에 대한 인식으로서 위법한 가해행위의 존재, 손해의 발생 및 가해행위와 손해의 인과관계 등이 있다는 사실까지 안 날을 뜻한다 (대법원 1989. 9. 12. 89다카2285 판결, 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카32371 판결 등 참조).

그런데 위장폐업의 경우 구회사와 신설회사는 형식적으로는 법인격을 전혀 달리하므로,

신설회사의 설립만으로 근로자들이 위 두 회사가 실질적으로 동일한 회사로서 구회사의 폐업과 신설회사의 설립 등 일련의 행위가 위장폐업으로서 불법행위를 구성한다는 사실을 알 수 있다고는 단정하기 어렵다.

즉, 구회사와 신설회사가 동일성을 유지하는지 여부는 신설회사와 구회사의 소재지 및 업종, 자본 성격 그리고 설립자·출자자·임원·종업원 등 신설회사 구성원과 구회사와의 관련성, 영업목적 등 신설회사와 구회사의 소유 및 경영관계, 운영상황 등을 종합적으로 판단하여야 알 수 있는데,

기업 외부에 있는 근로자들에게

신설회사의 설립 시점에 위와 같은 사정들을 모두 파악하여 위장폐업이 이루어졌고,

그것이 불법행위를 구성한다는 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 기대할 수는 없다.

뿐만 아니라 이 사건은 구회사 내지 신설회사의 대표이사가 아닌 실질적 사주 개인에 대하여 위장폐업에 따른 불법행위책임을 묻는 것이므로

신설회사의 설립 시점에 근로자들이 이 사건 불법행위의 가해자가 피고임을 알았다고 볼 수 있는 사정도 인정되어야 한다.

한편 기록에 의하면, 원고 1 및 소외 3은 2007. 3. 21. 부산노동지방청에 피고가 소외 1 주식회사의 실질적 사주로서 노동조합 조합원을 해고할 목적으로 소외 1 주식회사를 위장폐업하고

그와 다를 바 없는 회사인 소외 2 주식회사를 설립하는 등

부당노동행위를 하였다는 이유로 피고 등을 고발한 사실, 피고는 수사과정에서

조합원들이 부산 시내를 돌아다니며 집회 등을 심하게 하는 바람에 매출이 90% 이상 줄어들고 회사 이미지가 크게 실추되어 부득이 소외 1 주식회사를 폐업하게 된 것이고,

소외 2 주식회사는 소외 1 주식회사와 전혀 관계없는 회사라고 진술하는 등

위장폐업 사실을 부인한 사실,

피고에 대하여는 소외 1 주식회사를 위장폐업하고 정당한 이유 없이 이 사건 근로자들을 포함한 소외 1 주식회사의 근로자들을 해고하여 구 근로기준법 제30조(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것)를 위반하였다는 이유로 약식명령이 청구된 사실,

피고는 이에 불복하여 부산지방법원 2007고정5304호로 정식재판을 청구하였으나 2008. 2. 14. 벌금 300만 원의 유죄판결을 선고받았으며, 위 판결은 2008. 2. 22. 확정된 사실 등을 알 수 있다.

따라서 원심으로서는 신설회사인 소외 2 주식회사가 설립되었다는 사실만으로 원고들이 손해 및 가해자를 알았다고 단정할 것이 아니라,

앞서 본 법리 및 기록에 나타난 위와 같은 여러 사정들도 함께 고려하여

피고가 소외 1 주식회사를 위장폐업하였고, 그것이 불법행위에 해당한다는 사실을 원고들이 현실적·구체적으로 인식할 수 있었던 시점이 언제인지를 더 심리한 후 피고의 소멸시효 항변의 당부에 관하여 판단하였어야 할 것이다.

원심판결에는 불법행위를 구성하는 부당해고로 인한 위자료청구의 단기소멸시효 기산일 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다13282 판결 [손해배상(기)])고 보았습니다.

위자료 배상

사용자가 근로자를 징계해고할 만한 사유가 전혀 없는데도

오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에

고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고한 경우나,

해고의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도

그것을 이유로 징계해고에 나아간 경우 등

징계권의 남용이

우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는

그 해고가 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지되기 전의 것) 제27조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라,

위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어

근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있다 할 것이다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다43586 판결, 1997. 1. 21. 선고 95다24821 판결, 1997. 9. 26. 선고 97다18974 판결 등 참조)는 것이 판례의 견해입니다.

그러나 근로자에 대한 징계의 양정이 결과적으로 재량권을 일탈, 남용한 것이라고 인정되어 징계처분이 징계권의 남용 등으로 무효라고 판단된다 하더라도

그것이 법률전문가가 아닌 징계위원들이 징계의 경중에 관한 관련 법령의 해석을 잘못한 데 불과한 경우에는

그 징계의 양정을 잘못한 징계위원들에게 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 있다고 할 수는 없다( 당원 1995. 2. 14. 선고 94다22125 판결 참조).

또한 마찬가지로 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분을 할 당시의 객관적인 사정이나 근로자의 비위행위 등의 정도, 근로자에 대하여 불이익처분을 하게 된 경위 등에 비추어

사용자가 근로자의 비위행위 등이 취업규칙이나 단체협약 소정의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분 사유에 해당한다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되고,

아울러 소정의 적법한 절차 등을 거쳐서 당해 불이익처분을 한 것이라면

사용자로서는 근로자에 대하여 해고 등의 불이익처분을 함에 있어서 기울여야 할 주의의무를 다한 것으로 보아야 할 것이므로

비록 당해 해고 등의 불이익처분이 사후에 법원에 의하여 무효라고 판단되었다 하더라도

거기에 불법행위책임을 물을 만한 고의·과실이 있다고 할 수는 없을 것이다 ( 위 1996. 2. 27. 선고 95다11696 판결 참조).

근로계약에 따라 계속적으로 근로를 제공하는 근로자는

인간으로서의 존엄과 가치를 지닌 인격체이고

근로자는 자신의 전인격을 사용자의 사업장에 투입하고 있는 점에서

근로관계에 있어서 근로자의 근로제공은 자신의 인격과 분리될 수 없는 것이고

한편 근로계약에 따른 근로자의 근로제공은

단순히 임금획득만을 목적으로 하는 것은 아니고

근로자는 근로를 통하여 자아를 실현하고 나아가

기술을 습득하고 능력을 유지·향상시키며

원만한 인간관계를 형성하는 등으로 참다운 인격의 발전을 도모함으로써

자신의 인격을 실현시키고 있다는 점도 부인할 수 없다( 위 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결 참조).

그러므로 사용자는 특별한 사정이 없는 한

근로자와 사이에 근로계약의 체결을 통하여

자신의 업무지휘권·업무명령권의 행사와 조화를 이루는 범위 내에서

근로자가 근로제공을 통하여 이와 같이 참다운 인격의 발전을 도모함으로써

자신의 인격을 실현시킬 수 있도록 배려하여야 할

신의칙상의 의무를 부담한다고 할 것이다.

따라서 사용자가 근로자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 근로자의 근로제공을 계속적으로 거부하는 것은

이와 같은 근로자의 인격적 법익을 침해하는 것이 되어

사용자는 이로 인하여 근로자가 입게 되는 정신적 고통에 대하여 배상할 의무가 있다고 할 것이다( 당원 1980. 1. 15. 선고 79다1883 판결, 1994. 2. 8. 선고 92다893 판결 참조).