안녕하세요. 오늘은 제가 사랑하는 두 가지 주제, 커피와 법률을 연결지어 이야기해보고자 합니다. 특히 커피 산업에서 중요한 역할을 하는 지적재산권에 대해 살펴보겠습니다. 커피와 지적재산권의 만남 커피는 단순한 음료를 넘어 거대한 산업입니다. 이 산업에서 지적재산권은 매우 중요한 역할을 합니다. 특허, 상표, 저작권, 영업비밀 등 다양한 형태의 지적재산권이 커피 비즈니스를 보호하고 있습니다. 특허: 혁신적인 커피 기술 보호 커피 산업에서 특허는 주로 커피 추출 방법, 로스팅 기술, 커피 머신 등에 적용됩니다. 예를 들어, 네스프레소의 캡슐 시스템은 수많은 특허로 보호받고 있습니다. 이러한 특허는 회사의 독자적인 기술을 보호하고, 시장에서의 경쟁력을 유지하는 데 중요한 역할을 합니다.특허의 예: 에스프레소 추출 압력 조절 시스템 원두 로스팅 시 향미 개선을 위한 특수 처리 방법 커피 캡슐의 구조 및 제조 방법 상표: 브랜드 가치의 보호 커피 업계에서 상표는 브랜드 정체성을 보호하는 핵심 수단입니다. 스타벅스의 로고, 일리의 이름 등이 대표적인 예입니다. 상표권은 소비자들이 특정 브랜드의 커피를 신뢰하고 선택할 수 있게 해주는 중요한 역할을 합니다. 상표의 예: 카페 체인의 로고 및 상호 특정 블렌드 커피의 이름 커피 관련 제품의 패키지 디자인 저작권: 커피 문화의 창작물 보호 커피와 관련된 다양한 창작물도 저작권의 보호를 받습니다. 커피 관련 서적, 바리스타 교육 자료, 카페의 인테리어 디자인 등이 여기에 해당합니다. 이는 커피 문화의 발전과 다양성을 촉진하는 데 기여합니다. 저작권의 예: 커피 관련 요리책 및 가이드북 바리스타 교육 영상 및 매뉴얼 카페의 독특한 인테리어 디자인 영업비밀: 특별한 맛의 비밀 많은 커피 회사들은 자신들만의 특별한 블렌딩 방법이나 로스팅 기술을 영업비밀로 보호합니다. 이는 법적으로 보호받는 지적재산권의 한 형태로, 회사의 독특한 맛과 품질을 유지하는 데 중요한 역할을 합니다. 영업비밀의 예: 특정 커피 블렌드의 정확한 구성 비율 독특한 풍미를 위한 로스팅 온도 및 시간 조절 방법 특수 처리된 원두의 제조 공정 지리적 표시: 커피의 원산지 보호 커피 산업에서 지리적 표시는 특정 지역의 커피가 가진 고유한 특성을 보호하는 데 사용됩니다. 예를 들어, '자메이카 블루마운틴' 커피는 지리적 표시로 보호받고 있어, 해당 지역에서 생산된 커피만이 이 이름을 사용할 수 있습니다.지리적 표시의 예: 콜롬비아 커피 에티오피아 예가체프 하와이 코나 커피 지적재산권 분쟁 사례 커피 산업에서도 지적재산권과 관련된 다양한 법적 분쟁이 발생합니다. 몇 가지 주목할 만한 사례를 살펴보겠습니다. 네스프레소 vs 경쟁사들: 네스프레소는 자사의 커피 캡슐 특허를 보호하기 위해 여러 차례 소송을 제기했습니다. 이는 혁신적인 기술을 보호하려는 기업과 시장 진입을 원하는 경쟁사들 간의 갈등을 보여줍니다. 스타벅스 vs 샌프란시스코 커피 회사: 스타벅스는 자사의 'Charbucks' 상표권 침해를 주장하며 소규모 커피 회사를 상대로 소송을 제기했습니다. 이는 대기업과 소규모 업체 간의 상표권 분쟁을 보여주는 사례입니다. 에티오피아 정부 vs 스타벅스: 에티오피아 정부는 자국의 유명 커피 품종명(예: 시다모, 하라, 예가체프)에 대한 상표권을 주장하며 스타벅스와 갈등을 빚었습니다. 이는 원산지 국가의 권리와 글로벌 기업의 이해관계가 충돌한 사례입니다. 지적재산권이 커피 산업에 미치는 영향 지적재산권은 커피 산업의 발전에 양면적인 영향을 미칩니다. 긍정적 영향: 혁신 촉진: 새로운 기술과 방법에 대한 보호는 기업들의 연구개발 투자를 장려합니다. 품질 유지: 브랜드와 원산지 보호를 통해 고품질 커피의 가치를 유지할 수 있습니다. 공정한 보상: 창작자와 발명가들이 자신의 노력에 대한 정당한 보상을 받을 수 있습니다. 부정적 영향: 진입 장벽: 강력한 특허나 상표권은 새로운 기업의 시장 진입을 어렵게 만들 수 있습니다. 가격 상승: 독점적 권리로 인해 소비자가 더 높은 가격을 지불해야 할 수 있습니다. 혁신 저해: 때로는 너무 광범위한 특허가 오히려 관련 기술의 발전을 저해할 수 있습니다. 결론: 균형 잡힌 접근의 필요성 커피 산업에서 지적재산권은 혁신을 촉진하고 품질을 보호하는 중요한 도구입니다. 그러나 동시에 이것이 시장의 건전한 경쟁과 소비자의 이익을 해치지 않도록 주의해야 합니다. 법률 전문가로서, 저는 커피 산업에서의 지적재산권 보호와 공정한 경쟁 사이의 균형을 찾는 것이 중요하다고 봅니다. 이는 커피 애호가들에게 다양하고 질 높은 커피를 합리적인 가격에 제공하는 데 도움이 될 것입니다. 앞으로도 커피 산업은 계속해서 발전하고 변화할 것입니다. 이 과정에서 지적재산권 법률이 어떻게 적용되고 해석되는지 지켜보는 것은 매우 흥미로울 것입니다. 우리가 즐기는 한 잔의 에스프레소 뒤에 이렇게 복잡한 법률적 세계가 존재한다는 것을 알게 되면, 그 한 모금이 더욱 의미 있게 느껴지지 않을까요? 커피를 즐기면서도 이러한 법률적, 경제적 측면을 고민해보는 것도 커피 문화를 더 깊이 이해하는 좋은 방법이 될 것입니다.

안녕하세요. 오늘은 제 블로그에 커피에 대한 이야기를 시작하고자 합니다. 변호사로서의 일상 속에서 커피가 어떻게 자리 잡게 되었는지, 그리고 그 과정에서 느낀 점들을 공유하겠습니다. 커피와의 첫 만남: 로스쿨 시절 로스쿨 시절, 저는 커피를 그저 카페인을 보충하기 위한 수단으로 여겼습니다. 그러나 친구의 권유로 에스프레소 머신과 원두 그라인더를 구매하게 되었고, 이는 제 커피에 대한 인식을 바꾸는 계기가 되었습니다.처음에는 단순한 호기심이었지만, 직접 원두를 갈고 에스프레소를 추출하는 과정에서 커피의 매력을 느끼게 되었습니다. 법전을 펼쳐놓고 공부하다가 에스프레소 한 잔을 내리는 것이 저만의 작은 의식이 되었습니다. 에스프레소의 매력에 빠지다 에스프레소를 처음 마셨을 때의 경험은 잊을 수 없습니다. 진한 향과 풍부한 크레마, 그리고 입안 가득 퍼지는 복합적인 맛이 인상적이었습니다. 이후 에스프레소 추출에 대해 더 깊이 공부하기 시작했습니다. 원두의 종류, 로스팅 정도, 분쇄 굵기, 추출 시간, 수압 등 다양한 요소를 고려해야 했습니다. 법조계와 커피의 만남 변호사가 된 후에도 커피에 대한 열정은 계속되었습니다. 법정에 가기 전 마시는 한 잔의 에스프레소는 제 아침 루틴의 필수가 되었습니다. 커피와 법률 사이에는 몇 가지 공통점이 있습니다. 둘 다 정확성과 일관성이 중요하며, 작은 디테일이 큰 차이를 만듭니다. 커피, 그 이상의 의미 커피는 이제 단순한 음료 이상의 의미를 가집니다. 스트레스 해소의 수단이자, 창의성의 원천이 되었습니다. 복잡한 법률 문제를 고민할 때면, 에스프레소 한 잔을 마시며 생각을 정리합니다. 커피 향을 맡으며 잠시 눈을 감고 있는 것만으로도 새로운 아이디어가 떠오르곤 합니다.또한, 커피는 인간관계의 매개체가 되었습니다. 의뢰인과의 미팅, 동료 변호사들과의 대화에서 좋은 커피 한 잔은 분위기를 부드럽게 만들어줍니다. 커피에 대한 이야기로 시작된 대화가 깊이 있는 토론으로 이어지는 경우도 많습니다. 앞으로의 커피 여정 이제 저는 단순한 커피 애호가를 넘어 진정한 커피 매니아가 되었습니다. 다양한 원두와 추출 방식을 실험하고, 새로운 카페를 탐방하는 것이 저의 즐거움이 되었습니다.앞으로 이 블로그를 통해 제가 경험한 다양한 커피 이야기를 나누고자 합니다. 특별한 원두 소개, 추출 팁, 카페 리뷰 등 커피에 관한 모든 것을 다룰 예정입니다. 법조인으로서의 경험과 커피를 연결 짓는 흥미로운 이야기들도 포함될 것입니다. 커피는 단순한 음료가 아닙니다. 그것은 예술이자, 과학이며, 인생의 작은 쉼표가 되어줍니다. 다음 포스팅에서는 제가 애용하는 에스프레소 레시피와 함께, 완벽한 에스프레소를 만드는 팁을 소개하겠습니다.

유책배우자의 이혼청구가 인용된 주요 판례들과 그 인용 이유를 정리하면... 대법원 1987. 9. 22. 선고 86므87 판결 인용 이유: 상대배우자의 허영, 냉대, 혼인생활거부 등의 귀책사유로 인해 파경에 이른 후 유책배우자가 부정행위를 저지름 쌍방의 책임으로 파경이 심화되어 부부관계를 정상으로 되돌릴 수 없을 정도가 됨 상대배우자가 내심으로는 혼인을 계속할 의사가 없으면서 표면상으로만 이혼에 불응함 서울가정법원 2001. 5. 29. 선고 2000드단21348 판결 인용 이유: 남편(유책배우자)의 부정행위와 아내의 가정 돌봄 소홀 등 쌍방의 잘못이 경합하여 혼인생활이 파탄됨 쌍방의 책임 정도가 비슷함 대구지방법원 1995. 4. 20. 선고 94드4454 판결 인용 이유: 상대방도 별소로 이혼소송을 제기하여 이혼 의사를 명백히 함 상대방의 이혼청구를 인용하고 있으므로, 유책배우자의 이혼청구도 민법 제840조 제6호 에 해당하는 것으로 봄 부산가정법원 2020. 7. 9. 선고 2018드합200795,202111 판결 인용 이유: 원고와 피고 모두 이혼을 원함 장기간 별거 중이며 서로에 대한 신뢰를 상실하여 혼인생활 지속 가능성이 없음 혼인관계 파탄의 책임이 쌍방 모두에게 있고, 그 정도가 대등함 부산가정법원 2020. 2. 14. 선고 2018드단205427,2019드단209969 판결 인용 이유: 장기간 별거 중이며 양측 모두 이혼을 구하고 있음 혼인파탄의 주된 책임이 유책배우자에게 있으나, 상대방에게도 일부 책임이 있음 이러한 판례들을 종합해보면, 유책배우자의 이혼청구가 인용되는 주요 이유는... 혼인관계가 회복 불가능한 정도로 파탄된 경우 혼인 파탄의 책임이 쌍방에게 있거나, 책임의 정도가 비슷한 경우 상대방도 실질적으로 이혼을 원하는 경우 장기간 별거 중이며 혼인관계 회복 노력이 없는 경우 혼인을 계속하는 것이 사회정의와 공평의 관념에 반하는 경우 다만, 유책배우자의 이혼청구는 원칙적으로 허용되지 않으며, 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한해 예외적으로 인정됨을 유의해야 합니다( 대법원 1986. 02. 25 선고 85므79 판결  이혼).

관련법리 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면  특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것 이고, 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결  등 참조). ​ 다만 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 특정 채권자에게 담보를 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않을 수 있다 ( 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결  등 참조). ​ 그러나 이러한 경우에도 채무자에게 사업의 갱생이나 계속 추진의 의도가 있더라도 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 자신의 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위 는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위에 해당한다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104564 판결  등 참조). ​ 사실관계 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. ​ 가. 한방병원을 운영하는 소외 1은 2015. 9. 8. 피고로부터 1억 원을 대출받기로 하고(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다) 이에 대한 담보로 소외 1이 국민건강보험공단에 대하여 현재 보유하거나 장래 보유할 요양급여채권 30억 원을 양도하는 채권양도계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다). ​ 피고는 2015. 9. 9. 소외 1에게 대출금 상환만료일을 2018. 9. 9.로 정하여 이 사건 대출금을 지급하였다. ​ 소외 1은 이 사건 대출 당시 대신저축은행에 대한 1억 원 상당의 대출금 채무를 가지고 있었는데 이 사건 대출금의 상당 부분을 위와 같은 기존 대출금 채무 변제에 사용하였다. ​ ​ 나. 국민건강보험공단은 2015. 9. 21.부터 2017. 5. 18.까지 발생한 소외 1의 요양급여비용 합계 633,822,350원을 피고에게 입금하였다. ​ 피고는 자신의 ‘메디칼론 여신전결처리지침’에 따라 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용이 지급되면 이 사건 대출금의 상환원리금을 변제에 사용한 다음 나머지를 소외 1의 계좌로 반환하였다. ​ ​ 다. 피고는 국민건강보험공단으로부터 지급받은 요양급여비용으로 이 사건 대출금을 2017. 5. 18.까지 모두 변제받은 다음 2017. 5. 19. 국민건강보험공단에 이 사건 채권양도를 해지한다는 통지를 하였다. ​ ​ 라. 소외 1은 이 사건 채권양도 당시 채무초과 의 상태에 있었다. ​ 대법원의 판단 가. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살핀다. ​ 1) 이 사건 채권양도처럼 의료기관 운영자가 금융기관으로부터 대출을 받으면서 의료기관 운영자의 국민건강보험공단에 대한 현재 또는 장래의 요양급여채권을 합리적인 범위 내에서 담보로 제공하는 행위는 의료기관의 통상적인 자금운용 상황이나 현실적인 필요성 등을 고려할 때 신규자금의 유입을 통해 영업을 계속하여 변제능력을 향상시키는 유용한 방법이 될 수 있다. ​ 그러나 이러한 방법의 담보제공도 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라면 사해행위로 취소되어야 할 것이다. ​ 의료기관 운영자가 채무초과 상태에서 실행한 대출이 ​ 신규자금의 유입이 아닌 기존채무의 변제에 사용되거나 채무자의 변제능력의 향상에 기여하지 않고, ​ 나아가 담보로 제공된 요양급여채권이 지나치게 많은 금액이어서 상당한 기간 동안 다른 채권자들이 요양급여채권을 통한 채권만족이 어려워진 경우에는 ​ 위와 같은 담보제공이 다른 채권자들을 해하는 경우라 할 수 있다. ​ 2) 소외 1은 대신저축은행에 대한 기존 대출금 채무를 변제하기 위해서 이 사건 대출을 받고 그 담보로 피고에게 이 사건 채권양도를 하였던 것으로 보일 뿐 ​ 이 사건 대출과 이 사건 채권양도가 신규자금 유입을 통한 소외 1의 변제능력 향상에 기여하였다고 볼 근거는 없다. ​ 또한 이 사건 채권양도로 피고는 국민건강보험공단의 소외 1에 대한 요양급여비용이 30억 원에 이를 때까지 소외 1 대신 이를 지급받게 된다. ​ 그 기간 동안 소외 1의 다른 일반채권자들은 요양급여채권에 대한 강제집행이 사실상 배제되어 이를 통한 채권만족이 어려워졌다. ​ 이러한 사정을 고려하면 ​ 이 사건 채권양도는 소외 1의 채무초과  상태를 더욱 심화시키고 피고에게만 다른 채권자에 우선하여 자신의 채권을 회수할 기회를 부여하는 것으로 볼 수 있어, ​ 원고를 비롯한 소외 1의 일반채권자들을 해하는 사해행위에 해당한다. ​ 나아가 소외 1에게는 사해의사가 인정되고 피고의 악의도 추정된다. ​ 3) 피고는 원고에게 이 사건 채권양도로 국민건강보험공단으로부터 2017. 5. 18.까지 지급받은 633,822,350원을 이 사건 채권양도가 사해행위로 취소된 데 따른 가액배상으로 지급할 의무가 있다. ​ 피고가 국민건강보험공단으로부터 지급받은 금원 중 상당한 금액을 소외 1에게 반환하였다고 하더라도 양도받은 채권 자체를 반환한 것이 아닌 이상 가액배상의 의무를 면하는 것은 아니다. ​ 나. 원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. ​ ​ 요약정리 출처 : 대법원 2022. 1. 14. 선고 2018다295103 판결 사해행위취소 대신저축은행에 대한 기존 대출금 채무를 변제하기 위해서 이 사건 대출을 받고 그 담보로 피고에게 이 사건 채권양도를 하였던 것으로 보일 뿐 ​이 사건 대출과 이 사건 채권양도가 신규자금 유입을 통한 소외 1의 변제능력 향상에 기여하였다고 볼 근거는 없다. ​또한 이 사건 채권양도로 피고는 국민건강보험공단의 소외 1에 대한 요양급여비용이 30억 원에 이를 때까지 소외 1 대신 이를 지급받게 된다. ​그 기간 동안 소외 1의 다른 일반채권자들은 요양급여채권에 대한 강제집행이 사실상 배제되어 이를 통한 채권만족이 어려워졌다. ​이러한 사정을 고려하면 ​이 사건 채권양도는 소외 1의 채무초과  상태를 더욱 심화시키고 피고에게만 다른 채권자에 우선하여 자신의 채권을 회수할 기회를 부여하는 것으로 볼 수 있어, ​원고를 비롯한 소외 1의 일반채권자들을 해하는 사해행위에 해당한다. ​나아가 소외 1에게는 사해의사가 인정되고 피고의 악의도 추정된다. ​

노동위원회를 통한 행정적 구제 근거규정 근로기준법 제23조(해고 등의 제한) 제①항에서 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(징벌)(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못 한다"고 규정하고 있습니다. ​ ​ 근로기준법 제28조(부당해고등의 구제신청)에 따르면 ① 사용자가 근로자에게 부당해고등 을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수  있다. ​ ② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내 에 하여야 한다."고 규정하고 있습니다. ​ ​ 취지 민사소송 등의 사법적 구제절차는 시간, 경비, 엄격한 절차 등으로 근로자가 이용하기 어렵기 때문에 간이/신속/저렴한 행정적 구제절차를 이용할 수있도록 하기 위함입니다. 따라서 반드시 노동위원회를 거쳐야 하는 것은 아니고, 바로 민사소송 등 사법적 구제절차를 밟아도 됩니다. ​ 근로기준법 에서 사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 감봉 기타 징벌을 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다고 규정한 것은 사용자의 정당한 이유 없는 해고 등에 대하여 일반 법원에 의한 사법적인 구제방법 외에 노동위원회에 의한 행정적인 구제제도를 따로 마련하여 불이익처분을 받은 “당해 근로자”가 보다 간이, 신속하고 저렴한 비용으로 정당한 이유 없는 해고 등에 대한 구제를 받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있습니다. (출처 : 대법원 1992. 11. 13. 선고 92누11114 판결 [부당노동행위및부당해고구제재심판정취소] > 종합법률정보 판례) ​ ​ ​ ​ ​ 노동위원회법 제27조(중앙노동위원회의 처분에 대한 소송) ① 중앙노동위원회의 처분에 대한 소송은 중앙노동위원회 위원'장'을 피고(피고)로 하여 처분의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 제기하여야 한다. ② 이 법에 따른 소송의 제기로 처분의 효력은 정지하지 아니한다. ③ 제1항의 기간은 불변기간 으로 한다. [전문개정 2015.1.20] ​ ​ 구제신청 대상 구제신청의 대상은 정당한 이유 없이 한 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(징벌) 입니다. ​ 근로기준법에 명시된 것은 예시이므로, 이와 비슷한 성격의 전출, 전적, 휴직자의 복직거부 등의 인사처분도 이에 해당합니다. 다만 단순한 임금체불, 임금 산정의 과오, 근로조건에 대한 차별, 휴가 사용의 거부, 근로계약이나 취업규칙의 위반 등은 '부당해고등 구제신청'의 대상이 아닙니다. 한편 해고나 징계 등에 '정당한 이유'는 있지만, 취업규칙 등으로 정한 중대한 절차(소명기회부여, 인사위원회의결, 노동조합과의 합의/협의 등)를 위한반 경우, 징계의 종류/정도가 상당성을 초과한 경우, 징계가 형평을 잃은 경우, 해고를 금지 기간에 한 경우, 해고를 그 사유 등의 서면통지 없이 한 경우와 같이 '부당한'해고나 징계 등도 널리 구제신청의 대상에 포함되는 것으로 처리되어 왔습니다(출처: 임종률 저, 노동법 제19판, 610~611p). ​ 구제신청을 할 수 있는 자 구제신청을 할 수 있는 자는 근로자입니다(근로기준법 제28조 1항). 따라서 근로자 개인만 할 수 있고, 노동조합이 할 수는 없습니다. ​ 부당해고 등에 대한 구제신청에 있어, 신청인이 될 수 있는 자는 바로 해고 등의 불이익처분을 받은 “당해 근로자”뿐이고, 노동조합은 이에 포함되지 않습니다. (출처 : 대법원 1992. 11. 13. 선고 92누11114 판결 [부당노동행위및부당해고구제재심판정취소] > 종합법률정보 판례) ​ 구제신청 기간 구제신청은 그 행위가 있은 날(계속하는 행위는 그 종료일)부터 3월 이내에 행하도록 규정하고 있는바, 해고 등의 불이익처분이 일정한 기간이 경과한 후에 그 효력을 발생하는 경우에는 위 기간은 그 효력발생일부터 기산하는 것으로 보아야 한다. (출처 : 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001두11076 판결 [부당해고구제재심판정취소] > 종합법률정보 판례) 따라서 사용자가 해고를 예고한 때에는 3개월의 신청기간(제척기간)은 예고한 날이 아니라 해고하려는 날(효력발생일)부터 계산하기 시작합니다 (출처: 임종률 저, 노동법 제19판, 611p). ​ 조사 등 근로기준법 제29조(조사 등) ① 노동위원회 는 제28조에 따른 구제신청을 받으면 지체 없이 필요한 조사를 하여야 하며 관계 당사자를 심문 하여야 한다. ② 노동위원회는 제1항에 따라 심문을 할 때에는 관계 당사자의 신청이나 직권으로 증인을 출석하게 하여 필요한 사항을 질문할 수  있다. ③ 노동위원회는 제1항에 따라 심문을 할 때에는 관계 당사자에게 증거 제출과 증인에 대한 반대심문을 할 수 있는 충분한 기회를 주어야 한다. ④ 제1항에 따른 노동위원회의 조사와 심문에 관한 세부절차는 「노동위원회법」 에 따른 중앙노동위원회(이하 "중앙노동위원회"라 한다)가 정하는 바 에 따른다. ​ 판정 근로기준법 제30조(구제명령 등) ① 노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령 을 하여야 하며, 부당해고등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정 을 하여야 한다. ​ ② 제1항에 따른 판정, 구제명령 및 기각결정은 사용자와 근로자에게 각각 서면으로 통지 하여야 한다. ​ 재심 노동위원회법 제26조(중앙노동위원회의 재심권) ① 중앙노동위원회는 당사자의 신청이 있는 경우 지방노동위원회 또는 특별노동위원회의 처분을 재심하여 이를 인정ㆍ취소 또는 변경할 수 있다. ​ ② 제1항에 따른 신청은 관계 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 지방노동위원회 또는 특별노동위원회가 한 처분을 송달받은 날부터 10일 이내 에 하여야 한다. ③ 제2항의 기간은 불변기간 으로 한다. [전문개정 2015.1.20] 금전보상 명령 근로기준법 제30조(구제명령 등) ③ 노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직(원직복직)을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품 을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. ​ ④ 노동위원회는 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자가 원직복직(해고 이외의 경우는 원상회복을 말한다)이 불가능한 경우에도 제1항에 따른 구제명령이나 기각결정을 하여야 한다. 이 경우 노동위원회는 부당해고등이 성립한다고 판정하면 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액에 해당하는 금품(해고 이외의 경우에는 원상회복에 준하는 금품 을 말한다)을 사업주가 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. <신설 2021.5.18> ​ 확정 및 효력 근로기준법 제31조(구제명령 등의 확정) ① 「노동위원회법」 에 따른 지방노동위원회의 구제명령이나 기각결정에 불복하는 사용자나 근로자는 구제명령서나 기각결정서를  통지받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심 을 신청할 수 있다. ② 제1항에 따른 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 사용자나 근로자는 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 「행정소송법」 의 규정에 따라 소 (소)를 제기할 수 있다. ③ 제1항과 제2항에 따른 기간 이내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니하면 그 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 확정 된다. ​ 근로기준법 제32조(구제명령 등의 효력) 노동위원회의 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 제31조에 따른 중앙노동위원회에 대한 재심 신청이나 행정소송 제기에 의하여 그  효력이 정지되지 아니 한다. ​ 이행강제 근로기준법 제33조(이행강제금) ① 노동위원회는 구제명령(구제명령을 내용으로 하는 재심판정을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 받은 후 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 3천만원 이하의 이행강제금을 부과한다 . <개정 2021.5.18> ​ ② 노동위원회는 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 30일 전까지 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 사용자에게 미리 문서로써 알려 주어야 한다. ③ 제1항에 따른 이행강제금을 부과할 때에는 이행강제금의 액수, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기방법 및 이의제기기관 등을 명시한 문서로써  하여야 한다. ④ 제1항에 따라 이행강제금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 금액, 부과ㆍ징수된 이행강제금의 반환절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ⑤ 노동위원회는 최초의 구제명령을 한 날을 기준으로 매년 2회의 범위에서 구제명령이 이행될 때까지 반복하여  제1항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 이 경우 이행강제금은  2년을 초과하여 부과ㆍ징수하지 못한다 . ⑥ 노동위원회는 구제명령을 받은 자가 구제명령을 이행하면 새로운 이행강제금을 부과하지 아니하되, 구제명령을 이행하기 전에 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야  한다. ⑦ 노동위원회는 이행강제금 납부의무자가 납부기한까지 이행강제금을 내지 아니하면 기간을 정하여 독촉 을 하고 지정된 기간에 제1항에 따른 이행강제금을 내지 아니하면 국세 체납처분의 예에 따라 징수 할 수 있다. ⑧ 근로자는 구제명령을 받은 사용자가 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니하면 이행기한이 지난 때부터 15일 이내에 그 사실을 노동위원회에 알려 줄 수 있다. ​ ​ 소급임금과 중간수입 노동위원회가 소급임금지급을 명령할 때에는 일반적으로 소급임금의 금액을 특정하지 않으며, 중간수입의 공제 여부에 대하여 언급을 하지 않는다. 그것은 당사자 사이에 해결할 문제로 남겨두는 것이다. ​ 소급임금의 지급 근거 해고가 부당한 것으로 인정되면 소급임금지급의 구제명령이 없더라도 근로자는 소급임금을 받을 권리가 있습니다. ​ 부당해고는 무효이므로 해고 기간에 사용자(책권자)의 책임 있는 사유로 근로자(채무자)가 근로제공을 이행할 수 없었던 것에 해당하여, 근로자는 임금 지급을 청구할 수 있기(민법 538조 1항)때문입니다. 민법 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) ① 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다. (출처 : 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 [임금] > 종합법률정보 판례) ​ [1] 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항 에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. ​ 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조 에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적·정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함 되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다. ​ [2] 갑 주식회사의 단체협약에 조합원이 1년간 개근할 경우 연말에 금 1돈(3.75g)을, 정근(지각 3회 이하)할 경우 금 반 돈을 교부하여 표창하도록 규정되어 있는데, 근로자 을 등이 갑 회사를 상대로 부당해고기간 중 지급받지 못한 표창의 지급을 구한 사안에서, 위 표창은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금에 포함된다고 보아야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. ​ [3] 근로자가 사용자의 부당노동행위로 인하여 해고를 당한 경우, 민사소송으로 해고의 무효확인 및 임금의 지급을 청구할 수 있으나 ​ 부당노동행위에 대한 신속한 권리구제를 위하여 마련된 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조 와 노동조합 및 노동관계조정법 제82조  내지 제86조 ( 제85조 제5항  제외)의 행정상 구제절차를 이용하여 노동위원회에 구제신청을 한 후 노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 대하여 행정소송에서 다투는 방법으로 임금청구권 등 부당노동행위로 침해된 권리의 회복을 구할 수도  있다. ​ 따라서 근로자가 위 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 권리관계를 다투는 것은 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하는 것으로서 소멸시효 중단사유인 ‘재판상 청구’에 해당한다. ​ [4] 갑 주식회사의 근로자 을 등이 부당해고기간 중 지급받지 못한 임금의 지급을 구한 사안에서, 을 등이 해고된 후 부당노동행위 구제신청을 하여 ‘갑 회사는 을 등을 원직에 복직시키고 해고기간 중 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라’는 내용의 구제명령을 받았고, ​ 갑 회사가 구제명령에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다가 기각당하자 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, ​ 을 등이 행정소송에서 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가하여 갑 회사의 주장을 적극 다투면서  자신의 권리를 주장한 것은 재판상 권리를 행사한 것으로 볼 수 있으므로, 을 등의 부당해고기간 동안 임금지급청구권의 소멸시효는 행정소송과 관련한 ‘재판상 청구’로써 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례. 다만 해고 기간에 근로자가 교도소에 수감되는 등 근로제공이 사실상 불가능한 상태에 있었던 경우, 유니언숍 조항에 근거한 해고가 / 나중에 제명처분의 무효를 이유로 무효가 되었지만 / 사용자가 해고 당시에 제명처분이 무효임을 알 수 없었던 경우에는 사용자의 책임있는 사유가 부정되므로 근로자는 소급임금 청구권을 가지지 않습니다(대법 1994. 10. 25, 94다25889; 대법 1995. 1.24, 94다40987). ​ ​ ​ 소급임금의 액 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 [임금] 대법원 판례의 견해는 다음과 같습니다. 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 ​근로자는 민법 제538조 제1항 에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는바 ( 대법원 1981. 12. 22. 선고 81다626 판결 , 대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결  등 참조), ​여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 ​근로기준법 제2조 에서 규정하는 임금을 의미하므로, ​사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 ​그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다34393 판결 , 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결  등 참조), 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다 ( 대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결  등 참조). 판례의 사안에 따르면 피고 회사의 단체협약 제45조는 조합원이 1년간 개근할 경우 연말에 금 1돈(3.75g)을, 정근(지각 3회 이하)할 경우 연말에 금 반 돈을 교부하여 표창하도록 규정되어 있다는 것인바, 이를 위 법리에 비추어 살펴보면 위와 같은 표창 역시 특별한 사정이 없는 한 원고들이 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금에 포함된다고 보아야 한다는 것입니다. ​ 해당 사안에서 원심은 이와 달리, 위 표창은 원고들이 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금에 해당한다고 보기 어렵다는 등의 이유로 원고들의 이 사건 임금지급 청구 중 위 표창의 지급을 구하는 부분을 모두 기각하고 있는바, 이러한 원심의 판단에는 임금의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 보았습니다. ​ 시효제도의 존재 이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강하므로, ​권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되고( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 , 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결  등 참조), ​비록 행정소송이라고 할지라도 관련된 사권의 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당한다( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다21606 판결 , 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다49540 판결  등 참조).​그런데 근로자가 사용자의 부당노동행위로 인하여 해고를 당한 경우, 근로자로서는 민사소송으로 해고의 무효확인 및 임금의 지급을 청구할 수 있으나 ​부당노동행위에 대한 신속한 권리구제를 위하여 마련된 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조 와 노동조합 및 노동관계조정법 제82조  내지 제86조 ( 제85조 제5항  제외)의 행정상 구제절차를 이용하여 ​노동위원회에 구제신청을 한 후 노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 대하여 행정소송에서 다투는 방법으로 임금청구권 등 부당노동행위로 침해된 권리의 회복을 구할 수도 있으므로, ​ 근로자가 위 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 그 권리관계를 다투는 것 역시 ​권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로서 ​소멸시효 중단사유로서의 재판상 청구에 해당한다고 보아야 한다. 판례의 사안에서 원고들이 피고 회사로부터 해고된 후 부당노동행위 구제신청 을 하여 2003. 3. 31. 서울지방노동위원회로부터 ‘피고 회사는 원고들을 각 원직에 복직시키고 해고기간 중 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라’는 내용의 구제명령을 받은 사실, ​ 피고는 위 구제명령에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다가 기각당하자 ​ 위 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 원고들은 위 행정소송에서 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가하는 방식으로 피고 회사의 주장을 다툰 사실 , ​ 피고 회사는 위 행정소송의 제1심에서 청구기각 판결을 선고받았으며, 그 판결은 항소심과 상고심을 거쳐 확정된 사실 등을 인정한 다음, ​ 원고들이 위와 같이 제기된 행정소송에서 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가하여 피고의 주장을 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장한 것은 재판상 권리를 행사한 것으로 볼 수 있으므로, ​ 원고들의 부당해고기간 동안의 임금지급청구권의 소멸시효는 위 행정소송과 관련한 재판상의 청구로써 중단 되었다고 판단하였습니다. ​ ​ 그러나 승급이나 승진에 따른 임금 수준의 변경은 승급이나 승진이 사용자의 발령(의사표시)이 있어야 비로서 성취도는 것이므로 이를 반영하지 않아도 됩니다(제19판 노동법, 임종률 저, 615p). ​ ​ 중간수입의 공제 및 공제의 한도 대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 [임금등] 등 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 민법 제538조 제2항 에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, ​ 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익의 금액을 임금액에서 공제할 수 있는 것이고( 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 , 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 , 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결  등 참조), ​ 이러한 법리는 근로자가 쌍무계약인 근로계약에 기한 근로제공의무가 채권자인 사용자의 책임 있는 사유로 인하여 이행될 수 없었다고 하면서 근로관계의 존속을 전제로 한 임금의 청구를 하는 경우뿐만 아니라, ​ 사용자의 부당해고가 불법행위에 해당함을 원인으로 한 손해배상청구를 하는 경우에도 ​ 그 손해의 범위를 산정함에 있어서는 손해배상의 일반이론에 따라 ​ 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득을 모두 공제하여야 할 것이므로 그대로 적용된다고 할 것이다. ​ 다만, 근로기준법 제38조 는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70(1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 전에는 100분의 60) 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기에서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이며, ​ 한편 공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조  소정의 근로자라 할 것이어서, 공무원연금법, 공무원보수규정, 공무원수당규정 등에 특별한 규정이 없는 경우에는, 공무원에 대하여도 성질에 반하지 아니하는 한 원칙적으로 근로기준법이 적용되는 것이므로( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1355 판결 , 1987. 3. 24. 선고 86다카1314 판결  등 참조), ​ 국가의 부당한 면직처분으로 인하여 공무원이 그 의사에 반하여 근로를 제공할 수 없는 경우 공무원의 최저생활을 보장할 필요성은 사기업의 근로자와 동일하므로 근로기준법 제38조 는 공무원에게도 적용된다고 보아야 할 것이고, ​ 따라서 공무원이 지급받을 수 있었던 보수 중 근로기준법 제38조  소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제 하여야 할 것이다( 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 , 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 , 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결  참조). ​ 위 판례의 사안에서 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8은 공무원보수규정 제29조 의 취지에 비추어 중간수입은 봉급의 8할 이내에서는 공제할 수 없고 8할을 넘는 부분에 대하여만 공제를 할 수 있을 뿐이라고 주장하나, ​ 공무원보수규정 제29조 에서 직위해제된 자에 대하여 봉급의 8할을 지급하도록 규정하고 있는 취지는 직무수행 능력의 부족 등의 사유로 직위해제된 자에 대한 징벌의 일종으로 봉급의 일부를 감액한다는 것이고 공무원의 최저생활을 보장하기 위한 것은 아니므로, 위 원고들의 주장은 받아들일 수 없다. ​ 따라서, 위 원고 2, 원고 4, 원고 5 및 망 소외 1이 면직기간 동안 다른 직장에서 근무하면서 얻게 된 중간수입금에 대하여는 그들이 면직이 없었더라면 피고 대한민국으로부터 받게 될 보수 중 위 중간수입의 대상으로 된 기간과 시기적으로 대응하는 기간에 해당하는 보수를 기준으로 근로기준법 제38조  소정의 휴업수당인 평균임금의 100분의 60 또는 100분의 70을 초과하는 금액의 한도에서 공제하여야 하는 것 인데도 불구하고, ​ 원심은 이와 달리 중간수입의 대상으로 된 기간과 시기적으로 대응하는 기간에 해당하는 보수를 기준으로 그 대상기간에 얻은 중간수입 모두를 공제하여야 한다고 판단하였으니, 이는 손해액 산정에 있어 중간수입 공제의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이라 할 것이다. 상고이유로 주장하는 바는 위 범위 내에서 이유 있다고 하였습니다. ​ 이러한 판례의 견해에 대하여... 부당하게 해고된 기간을 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간으로 전제하는 점 등은 이론적으로 납득하기 어려운 면도 있지만, 구체적인 사례에 적응하여 형평성을 가지는 간명한 해결기준을 구성하였다는 점에서 지지할 만하다는 견해가 있습니다(제19판 노동법, 임종률 저, 615p). ​ ​ ​ 사적 구제 사용자의 부당해고등에 대하여 근로자는 법원에 해고,전직,휴직,징계 등의 무효를 확인하는 소송을 제기하여 구제를 받을 수도 있습니다. 근로기준법 제27조의3(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정) 의 규정은 부당해고를 당한 근로자에게 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있는 길을 열어 놓고 있으나 ​ 그렇다고 해서 해고를 둘러싼 쟁송에 대한 민사소송의 관할권을 박탈한 것으로 해석되지 아니한다. 따라서 해고무효확인의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있습니다. (대법원 1991. 7. 12. 선고 90다9353 판결 [해고무효확인등]) ​ ​ 정당한 이유에 대한 입증책임 사용자의 근로자에 대한 해고는 정당한 이유가 없으면 무효이고( 근로기준법 제27조 ) 그러한 정당한 이유가 있다는 점은 사용자가 주장 입증 하여야 할 것인데 ( 당원 1991.7.12. 선고 90다9353 판결 ) ​ 기록상 피고가 그와같은 주장 입증을 하지 아니하였음이 명백하므로 원고에 대한 해고가 무효라고 본 원심의 판단은 정당 하고, 원심판결에 소론이 지적하는 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. ​ 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배 대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결 [면직처분무효확인] 등 그러나 피고는 원고가 1980.9.5. 피고 공사에게 사직원을 제출한 후, 소정의 퇴직금을 이의 없이 수령하였으며 1984.4.19.에는 소외 에너지관리공단에 입사하여 종전보다 많은 급료를 받고 있는데 그 동안 아무런 이의의 제기도 없이 거의 8년을 지난 지금에 이르러 본건 면직처분의 무효확인을 구하는 것은 제소의 이익이 없는 것이라고 주장하였는바, 기록에 의하면 위 주장의 사실관계는 수긍이 간다. ​ 이와 같이 사용자로부터 해고된 근로자가 그 해고 이후에 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 해고처분의 효력을 인정하였다 할 것이고 따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될수 없다 고 함이 당원의 견해이므로( 당원1992.3.13. 선고 91다39085 판결 ; 1992.5.26. 선고 92다3670 판결 ; 1992.7.10. 선고 92다3809 판결  각 참조). 원심이 이와 취지를 달리하여 원고의 이 사건 소가 소의 이익이 없다고 할 수 없다고 판단하였음은 신의칙이나 금반언의 원칙에 관계된 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다고 하였습니다. ​ 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의나 조건을 제기하지 않았거나 그러한 내용의 각서를 제출하였다면 해고의 효력을 다투는 소는 부적법하다고 할 것이지만 ​ 근로자가 퇴직금을 수령하기 전에 이미 해고의 효력을 다투는 소를 제기하고 있는 경우에는 해고처분의 효력을 인정하였다고 볼 수 없을 것입니다  당원 1991.5.14. 선고 91다2656 판결  참조). ​ 다만 이와 같은 경우라도 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황하에서 이를 수령하는 등 반대의 사정이 있음이 엿보이는 때에는 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금을 수령한 경우라고 하여도 일률적으로 해고의 효력을 인정하였다고 보아서는 안 될 것입니다 (대법원 1993. 9. 24. 선고 93다21736 판결 [해고무효확인등]) ​ 판례의 견해에 따르면 원심은 원고 1, 원고 2가 1986.8.15. 해고당한 후 같은 해 9.3. 피고 회사로부터 아무런 이의를 보류함이 없이 퇴직금을 수령한 사실을 인정할 수 있으므로 그 후 별다른 사유 없이 1년 7개월 남짓 경과된 뒤에야 소송을 제기한 위 원고들의 이 사건 해고무효확인청구는 신의칙상 허용되지 아니한다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 옳다고 수긍이 되고 ( 당원 1989.9.29. 선고 88다카19804 판결  및 1990.11.23. 선고 90다카25512 판결  참조), ​ 또한 위 원고들이 퇴직금수령시 해고수당을 수령하지 아니한 사정만으로써 피고 회사에 대하여 그들의 해고처분에 대한 불복을 표시한 것으로는 볼 수 없다고 합니다 (대법원 1991. 4. 12. 선고 90다8084 판결 [해고무효확인]) . 판례를 보면 해고된지 1년 7개월이 지난 후의 제소는 허용되지 않는다고 본 예가 있고, 해고된지 6일만에 다른 회사에 입사하고 복직의 의사가 없었던 상태에서 9개월이 지난 후의 제소는 허용되지 않는다고 본 사례가 있는가 하면 ​ 근로자가 변제공탁된 퇴직금을 수령하고 2년이 지난 후의 제소는 허용된다고 본 예도 있습니다. ​ 이와 같은 판례의 태도는 구체타당성을 기하려는 것이지만, 결과적으로 제소 기간을 제한하면서, 명확하고 통일적인 기준을 제시하지 않은 것은 문제가 될 수도 있다는 견해가 있습니다(제19판 노동법, 임종률 저, 618p). ​ 노동위원회의 사용자에 대한 구제명령은 사용자에게 이에 복종하여야 할 공법상의 의무를 부담시킬 뿐, 직접 노사간의 사법상의 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니라고 할 것이므로, ​ 노동위원회로부터 부당해고라는 구제명령이 있었고 이것이 확정되었다는 사정만으로 새로이 제기된 민사소송에서 사용자가 이를 다투는 것이 신의칙이나 금반언의 원칙에 반하여 허용될 수 없는 것이라고 하기 어렵다 는 것이 판례의 견해입니다 (대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다49901 판결 [해고무효확인및임금]) . ​ 부당해고가 불법행위임을 이유로한 손해배상청구 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다13282 판결 [손해배상(기)] 대법원 판례의 견해에 따르면 위장폐업에 의한 부당해고가 불법행위임을 이유로 한 손해배상청구에 관하여 ​ 부당노동행위가 되는 위장폐업이란 기업이 진실한 기업폐지의 의사가 없이, 다만 노동조합의 결성 또는 조합활동을 혐오하고 노동조합을 와해시키기 위한 수단으로서 기업을 해산하고 조합원을 전원 해고한 다음 새로운 기업을 설립하는 등의 방법으로 기업의 실체가 존속하면서 조합원을 배제한 채 기업활동을 계속하는 경우를 말한다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 91누2762 판결  등 참조). ​ 한편  일반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분이 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우 그러한 사유만에 의하여 곧바로 그 해고 등의 불이익처분이 불법행위를 구성하게 된다고 할 수는 없으나, ​ 사용자가 근로자에 대하여 해고 등 불이익처분을 할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 어떤 명목상의 사유 등을 내세워 해고 등의 불이익처분을 한 경우나 해고 등의 불이익처분이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에는 ​ 그 해고가 근로기준법 제23조 제1항 에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라, 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있다( 대법원 1992. 10. 12. 선고 92다43586 판결  등 참조). ​ 그런데 사용자가 근로자들에게 어떠한 해고사유도 존재하지 아니함에도 노동조합활동을 혐오한 나머지, 경영상 어려움 등 명목상 이유를 내세워 사업 자체를 폐지하고 근로자들을 해고함으로써 일거에 노동조합을 와해시키고 조합원 전원을 사업장에서 몰아내고는 다시 기업재개, 개인기업으로의 이행, 신설회사 설립 등 다양한 방법으로 종전 회사와 다를 바 없는 회사를 통하여 여전히 예전의 기업 활동을 계속하는 것은 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 행위이므로, 이러한 위장폐업에 의한 부당해고는 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다. ​ 따라서 근로자들로서는 위장폐업에 의한 부당해고가 무효임을 이유로 민법 제538조 제1항 에 따라 구회사 내지는 그와 실질적으로 동일성을 유지하고 있는 신설회사에 대하여 계속 근로하였을 경우 그 반대급부로 받을 수 있는 임금의 지급을 구할 수 있음은 물론이고 ( 대법원 1981. 12. 22. 선고 81다626 판결  등 참조), ​ 아울러 위장폐업에 의한 부당해고가 불법행위에 해당함을 이유로 손해배상을 구할 수 있고, ​ 그 중 어느 쪽의 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다는 것입니다. 판례의 사안을 보면, 원 심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고는 구회사인 소외 1 주식회사를 실질적으로 운영하는 사주로서 2003. 7. 3. 수동적·방어적인 수단을 넘어 쟁의행위로서 정당성을 결여한 2003. 12. 31.까지의 직장폐쇄를 감행 하였고, 나아가 직장폐쇄 이후 근로자들의 직장폐쇄 철회 요청을 무시한 채 결국 2004. 1. 1. 원고들을 비롯한 전 직원을 퇴직처리 하였으며, 2004. 1. 2. 소외 1 주식회사를 폐업한 후 새로 소외 2 주식회사를 설립 함으로써, ​ 직장폐쇄기간 중 수차례 소외 1 주식회사를 상대로 고발이나 민원을 제기한 노동조합 소속 근로자들을 해고할 의도로 폐업의 형식을 빌어 정당한 이유 없이 원고들을 해고한 사실을 인정한 다음, ​ 위와 같은 일련의 피고의 행위는 소외 1 주식회사의 근로자들인 원고들에 대한 관계에서 위법행위로 평가함에 부족함이 없다고 하였습니다. ​ 부당해고된 근로자가 해고 무효를 주장하면서 사용자에 대하여 민법 제538조 제1항 에 의하여 해고 기간 중의 임금 지급을 청구하는 소는 사용자와 사이의 근로계약에 바탕을 둔 청구로서 그 실체는 근로계약에 따른 임금청구권의 행사 인 반면, ​ 위 부당해고가 불법행위를 구성한다 하여 임금 상당의 손해배상을 청구하는 것은 그 자체로는 근로계약과는 무관한 청구로서 ​ 양자는 그 법적 근거와 성질을 달리 한다. ​ 또한, 부당해고가 불법행위를 구성하는 경우 그 부당해고로 인하여 근로자에게 손해가 발생하였는지 여부는 부당해고의 피해자인 근로자가 부당해고가 없었더라면 향유하거나 취득할 수 있었던 이익이 부당해고로 말미암아 현실적으로 상실되거나 취득할 수 없게 된 것에 따른 불이익이 발생하였는지 여부에 의하여 판단할 것이지, ​ 부당해고가 존재하지 아니하였을 경우에 취득할 수 있는 법률상 권리인 임금청구권을 유효하게 가지고 있느냐 여부에 따라 그 손해의 발생 여부가 좌우되는 것은 아니다. ​ 따라서 이와 달리 판단하여 원고들의 손해배상청구를 배척한 원심판결에는 불법행위를 구성하는 위장폐업에 따른 부당해고의 손해배상책임의 요건 및 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것입니다. 위장폐업에 의한 부당해고는 앞서 본 바와 같은 이유로 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 것이어서 불법행위를 구성하므로, 피고는 그로 인하여 근로자들이 입게 된 정신적 고통에 대한 위자료를 배상할 책임이 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고들에게 위장폐업에 따른 부당해고로 입게 된 정신적 고통을 위자할 책임이 있다고 전제한 다음, 신설회사인 소외 2 주식회사가 설립된 2004. 1. 2.경에는 원고들이 적어도 피고의 위법행위로 인한 위자료 상당의 손해 및 가해자를 알았다고 봄이 상당하다는 이유로, 그로부터 민법 제766조 제1항  소정의 단기소멸시효기간인 3년이 경과한 2009. 10. 12.에서야 원고들이 원심에 위자료청구를 추가한 이상 원고들의 이 사건 위자료청구권은 시효로 소멸하였다고 판단하였다. ​ 민법 제766조 제1항 에서 규정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 의미하는 것으로서 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않고, ​ 손해의 발생사실뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위를 구성한다는 사실, 즉 불법행위의 요건사실에 대한 인식으로서 위법한 가해행위의 존재, 손해의 발생 및 가해행위와 손해의 인과관계 등이 있다는 사실까지 안 날을 뜻한다 ( 대법원 1989. 9. 12. 89다카2285 판결 , 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카32371 판결  등 참조). ​ 그런데 위장폐업의 경우 구회사와 신설회사는 형식적으로는 법인격을 전혀 달리하므로, 신설회사의 설립만으로 근로자들이 위 두 회사가 실질적으로 동일한 회사로서 구회사의 폐업과 신설회사의 설립 등 일련의 행위가 위장폐업으로서 불법행위를 구성한다는 사실을 알 수 있다고는 단정하기 어렵다 . ​ 즉, 구회사와 신설회사가 동일성을 유지하는지 여부는 신설회사와 구회사의 소재지 및 업종, 자본 성격 그리고 설립자·출자자·임원·종업원 등 신설회사 구성원과 구회사와의 관련성, 영업목적 등 신설회사와 구회사의 소유 및 경영관계, 운영상황 등을 종합적으로 판단하여야 알 수 있는데, 기업 외부에 있는 근로자들에게 신설회사의 설립 시점에 위와 같은 사정들을 모두 파악하여 위장폐업이 이루어졌고, 그것이 불법행위를 구성한다는 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 기대할 수는 없다. ​ 뿐만 아니라 이 사건은 구회사 내지 신설회사의 대표이사가 아닌 실질적 사주 개인에 대하여 위장폐업에 따른 불법행위책임을 묻는 것이므로 ​ 신설회사의 설립 시점에 근로자들이 이 사건 불법행위의 가해자가 피고임을 알았다고 볼 수 있는 사정도 인정되어야 한다. 한편 기록에 의하면, 원고 1 및 소외 3은 2007. 3. 21. 부산노동지방청에 피고가 소외 1 주식회사의 실질적 사주로서 노동조합 조합원을 해고할 목적으로 소외 1 주식회사를 위장폐업하고 그와 다를 바 없는 회사인 소외 2 주식회사를 설립하는 등 부당노동행위를 하였다는 이유로 피고 등을 고발한 사실, 피고는 수사과정에서 조합원들이 부산 시내를 돌아다니며 집회 등을 심하게 하는 바람에 매출이 90% 이상 줄어들고 회사 이미지가 크게 실추되어 부득이 소외 1 주식회사를 폐업하게 된 것이고, 소외 2 주식회사는 소외 1 주식회사와 전혀 관계없는 회사라고 진술하는 등 위장폐업 사실을 부인한 사실, ​ 피고에 대하여는 소외 1 주식회사를 위장폐업하고 정당한 이유 없이 이 사건 근로자들을 포함한 소외 1 주식회사의 근로자들을 해고하여 구 근로기준법 제30조(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 를 위반하였다는 이유로 약식명령이 청구된 사실, ​ 피고는 이에 불복하여 부산지방법원 2007고정5304호 로 정식재판을 청구하였으나 2008. 2. 14. 벌금 300만 원의 유죄판결을 선고받았으며, 위 판결은 2008. 2. 22. 확정된 사실 등을 알 수 있다. ​ 따라서 원심으로서는 신설회사인 소외 2 주식회사가 설립되었다는 사실만으로 원고들이 손해 및 가해자를 알았다고 단정할 것이 아니라, 앞서 본 법리 및 기록에 나타난 위와 같은 여러 사정들도 함께 고려하여 피고가 소외 1 주식회사를 위장폐업하였고, 그것이 불법행위에 해당한다는 사실을 원고들이 현실적·구체적으로 인식할 수 있었던 시점이 언제인지를 더 심리한 후 피고의 소멸시효 항변의 당부에 관하여 판단하였어야 할 것이다. 원심판결에는 불법행위를 구성하는 부당해고로 인한 위자료청구의 단기소멸시효 기산일 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 (대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다13282 판결 [손해배상(기)]) 고 보았습니다. ​ 위자료 배상 사용자가 근로자를 징계해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고한 경우나, ​ 해고의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고에 나아간 경우 등 ​ 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 ​ 그 해고가 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지되기 전의 것) 제27조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있다  할 것이다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다43586 판결, 1997. 1. 21. 선고 95다24821 판결, 1997. 9. 26. 선고 97다18974 판결 등 참조)는 것이 판례의 견해입니다. 그러나 근로자에 대한 징계의 양정이 결과적으로 재량권을 일탈, 남용한 것이라고 인정되어 징계처분이 징계권의 남용 등으로 무효라고 판단된다 하더라도 그것이 법률전문가가 아닌 징계위원들이 징계의 경중에 관한 관련 법령의 해석을 잘못한 데 불과한 경우에는 그 징계의 양정을 잘못한 징계위원들에게 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 있다고 할 수는 없다( 당원 1995. 2. 14. 선고 94다22125 판결  참조). ​ 또한 마찬가지로 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분을 할 당시의 객관적인 사정이나 근로자의 비위행위 등의 정도, 근로자에 대하여 불이익처분을 하게 된 경위 등에 비추어 사용자가 근로자의 비위행위 등이 취업규칙이나 단체협약 소정의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분 사유에 해당한다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되고, 아울러 소정의 적법한 절차 등을 거쳐서 당해 불이익처분을 한 것이라면 사용자로서는 근로자에 대하여 해고 등의 불이익처분을 함에 있어서 기울여야 할 주의의무를 다한 것으로 보아야 할 것이므로 ​ 비록 당해 해고 등의 불이익처분이 사후에 법원에 의하여 무효라고 판단되었다 하더라도 거기에 불법행위책임을 물을 만한 고의·과실이 있다고 할 수는 없을 것이다 ( 위 1996. 2. 27. 선고 95다11696 판결  참조). ​ 근로계약에 따라 계속적으로 근로를 제공하는 근로자는 인간으로서의 존엄과 가치를 지닌 인격체이고 근로자는 자신의 전인격을 사용자의 사업장에 투입하고 있는 점에서 근로관계에 있어서 근로자의 근로제공은 자신의 인격과 분리될 수 없는 것이고   한편 근로계약에 따른 근로자의 근로제공은 단순히 임금획득만을 목적으로 하는 것은 아니고 ​ 근로자는 근로를 통하여 자아를 실현하고 나아가 기술을 습득하고 능력을 유지·향상시키며 원만한 인간관계를 형성하는 등으로 참다운 인격의 발전을 도모함으로써 자신의 인격을 실현시키고 있다는 점도 부인할 수 없다( 위 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결  참조). ​ 그러므로 사용자는 특별한 사정이 없는 한 근로자와 사이에 근로계약의 체결을 통하여 자신의 업무지휘권·업무명령권의 행사와 조화를 이루는 범위 내에서 근로자가 근로제공을 통하여 이와 같이 참다운 인격의 발전을 도모함으로써 자신의 인격을 실현시킬 수 있도록 배려하여야 할 ​ 신의칙상의 의무를 부담한다고 할 것이다. ​ 따라서 사용자가 근로자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 근로자의 근로제공을 계속적으로 거부하는 것은 이와 같은 근로자의 인격적 법익을 침해하는 것이 되어 사용자는 이로 인하여 근로자가 입게 되는 정신적 고통에 대하여 배상할 의무가 있다 고 할 것이다 ( 당원 1980. 1. 15. 선고 79다1883 판결 , 1994. 2. 8. 선고 92다893 판결  참조). ​

재조사는 그 자체로 위법 구 관세법(2011. 12. 31. 법률 제11121호로 개정되기 전의 것) 제111조 에 의하면, ​ 세관공무원은 예외적인 경우를 제외하고는 ​ 해당 사안에 대하여 이미 조사를 받은 자에 대하여 재조사를 할 수 없다.   ​ 나아가 금지되는 재조사에 기하여 과세처분 을 하는 것은 ​ 단순히 당초 과세처분의 오류를 경정하는 경우에 불과하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 위법 하고, ​ 이는 과세관청이 그러한 재조사로 얻은 과세자료를 과세처분의 근거로 삼지 않았 다거나 이를 배제하고서도 동일한 과세처분이 가능 한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 세관공무원의 조사행위가 구 관세법(2011. 12. 31. 법률 제11121호로 개정되기 전의 것) 제111조 가 적용되는 ‘조사’에 해당하는지는 ​ 조사의 목적과 실시 경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료, 조사행위의 규모와 기간 등을 종합적으로 고려하여 ​ 구체적 사안에서 개별적으로 판단하며, ​ 납세자 등을 접촉하여 상당한 시일에 걸쳐 질문검사권을 행사 하여 과세요건사실을 조사·확인하고 ​ 일정한 기간 과세에 필요한 직간접의 자료를 검사·조사하고 수집하는 일련의 행위 를 한 경우에는 ​ 특별한 사정이 없는 한 재조사가 금지되는 ‘조사’로 보아야 한다. ​ 세관공무원이 어느 수입물품의 과세가격에 대하여 조사한 경우에 다시 동일한 수입물품의 과세가격에 대하여 조사를 하는 것 은 특별한 사정이 없는 한 ​ 구 관세법(2011. 12. 31. 법률 제11121호로 개정되기 전의 것) 제111조 에서 금지하는 재조사에 해당 하고, ​ 세관공무원이 동일한 사안에 대하여 당초 조사한 과세가격 결정방법이 아닌 다른 과세가격 결정방법을 조사 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. ​ (출처 : 대법원 2020. 2. 13. 선고 2015두745 판결 [관세등부과처분취소] > 종합법률정보 판례)

들어가며 최근 대법원은 국제운송업을 영위하는 외국법인의 법인세 과세표준 산정과 관련하여 중요한 판결을 내렸습니다. 대법원 2024. 7. 25. 선고 2022두51031 판결 은 국내원천소득의 범위, 과세표준에 대한 증명책임, 영세율 과세표준에 대한 증명책임 등에 대해 명확한 기준을 제시하고 있어, 관련 업무를 수행하는 법률 실무가들에게 중요한 지침이 될 것으로 보입니다. 이번 글에서는 이 판결의 주요 내용과 그 의의를 상세히 살펴보고자 합니다. 사안의 개요 본 사건의 원고는 국내 및 국외에서 선박으로 화물을 운송하는 사업을 영위하는 외국법인입니다. 과세관청은 원고의 2006 사업연도 손익계산서상 매출수익 전체를 국내원천소득으로 보아 법인세를 부과하였고, 이에 대해 원고가 불복하여 소송을 제기하였습니다. 대법원의 판단 (1) 국내원천소득의 범위 대법원은 국내사업장을 가진 외국법인이 국내 및 국외에 걸쳐 선박에 의한 국제운송업을 영위하는 경우, 국내에서 승선한 여객이나 선적한 화물에 관련하여 발생한 소득만이 국내원천 사업소득으로서 법인세 과세표준에 포함된다고 판시하였습니다. "앞서 본 관련 규정의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 국내사업장을 가진 외국법인이 국내 및 국외에 걸쳐 선박에 의한 국제운송업을 영위하는 경우 위 사업에서 발생하는 소득 중 국내에서 승선한 여객이나 선적한 화물에 관련하여 발생한 소득만이 구 법인세법 제93조 제5호 에 따른 해당 외국법인의 국내원천 사업소득으로서 각 사업연도 소득에 대한 법인세 과세표준에 포함된다고 보아야 하고, 국외에서 승선한 여객이나 선적한 화물에 관련하여 발생한 소득은 국내원천 사업소득이 아니어서 법인세 과세표준에 포함되지 아니한다." 이는 국제운송업을 영위하는 외국법인의 소득 중 실질적으로 국내에서 발생한 부분만을 과세대상으로 삼아야 한다는 원칙을 명확히 한 것으로 볼 수 있습니다. (2) 과세표준에 대한 증명책임 대법원은 과세처분 취소소송에서 과세요건사실의 존부 및 과세근거로 되는 과세표준의 증명책임은 과세관청에 있다고 명확히 하였습니다. 구체적으로 대법원은 다음과 같이 판시하였습니다: "과세처분 취소소송에서 과세요건사실의 존부 및 과세근거로 되는 과세표준의 증명책임은 과세관청에 있으므로, 국내사업장을 가진 외국법인의 각 사업연도 소득에 대한 법인세 과세표준의 기초가 되는 국내원천소득 총합계액에 관한 증명책임도 원칙적으로 과세관청에 있다. 따라서 외국법인의 국내원천소득 총합계액에 포함되는 '선박의 외국항행소득'의 존재 및 범위도 원칙적으로 과세관청이 증명하여야 한다." 이는 과세관청이 외국법인의 국내원천소득을 산정할 때, 단순히 전체 매출액을 기준으로 하는 것이 아니라, 실제로 국내에서 발생한 소득을 구체적으로 증명해야 한다는 점을 강조한 것입니다. (3) 영세율 과세표준에 대한 증명책임 부가가치세 영세율과세표준 신고불성실가산세와 관련하여, 대법원은 영세율 적용을 주장하는 과세관청에게 화물의 국내 선적 관련 매출액의 존재 및 범위에 관한 증명책임이 있다고 판시하였습니다. 대법원은 다음과 같이 판단하였습니다: "부가가치세 영세율과세표준 신고불성실가산세와 관련하여 그 과세의 근거가 되는 영세율과세표준의 증명책임은 과세관청에 있으므로 그 영세율과세표준 확정의 기초가 되는 공급가액이 적법하게 산정되었다는 사정에 대한 증명책임도 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 과세관청에 있다고 봄이 타당하다." 이는 과세관청이 영세율을 적용하여 가산세를 부과할 때, 해당 거래가 실제로 영세율 적용 대상인지를 구체적으로 증명해야 한다는 점을 명확히 한 것입니다. 판결의 의의 및 시사점 이번 대법원 판결은 다음과 같은 중요한 의의와 시사점을 제공합니다: (1) 국제운송업을 영위하는 외국법인의 과세표준 산정 기준 명확화 국내 선적 관련 소득과 국외 선적 관련 소득을 명확히 구분해야 함 단순히 전체 매출액을 기준으로 과세하는 것은 부적절함 (2) 과세관청의 증명책임 강화 외국법인의 국내원천소득 총합계액에 대한 증명책임이 과세관청에 있음 '선박의 외국항행소득'의 존재 및 범위도 과세관청이 증명해야 함 과세처분 시 이에 대한 충분한 증거를 확보해야 함 (3) 영세율 과세표준에 대한 과세관청의 증명책임 명확화 영세율 적용을 주장하는 과세관청은 화물의 국내 선적 관련 매출액에 대한 구체적인 증거를 제시해야 함 (4) 납세자의 권리 보호 강화 과세관청의 자의적인 과세를 방지하고 납세자의 권리를 보호하는 데 기여할 것으로 예상됨 (5) 국제조세 실무에 미치는 영향 국제운송업 관련 과세 실무에 중요한 변화를 가져올 것으로 예상됨 과세관청은 보다 정확한 과세표준 산정을 위해 국내외 선적 관련 소득을 명확히 구분하고, 이에 대한 충분한 증거를 확보해야 할 것임 실무적 대응 방안 이번 판결을 고려하여 국제운송업을 영위하는 외국법인 및 관련 실무자들은 다음과 같은 대응을 고려해볼 수 있습니다: (1) 국내원천소득의 정확한 산정 국내 선적 관련 소득과 국외 선적 관련 소득을 명확히 구분하여 기록하고 관리해야 함 필요시 회계 시스템을 개선하여 이러한 구분이 용이하도록 해야 함 (2) 증거자료의 체계적 관리 국내 선적 관련 거래에 대한 구체적인 증거자료를 체계적으로 수집하고 보관해야 함 이는 향후 과세관청과의 분쟁 시 중요한 자료로 활용될 수 있음 (3) 과세처분에 대한 적극적 대응 과세관청의 처분이 이번 판결의 취지에 부합하지 않는다고 판단되는 경우, 적극적으로 불복을 고려해볼 수 있음 특히 과세관청이 국내원천소득의 범위나 영세율 적용에 대한 충분한 증거를 제시하지 못한 경우, 이를 근거로 불복할 수 있음 (4) 세무 전문가와의 협력 강화 복잡한 국제조세 문제에 대응하기 위해 세무 전문가와의 협력을 강화해야 함 특히 이번 판결의 취지를 고려한 세무 및 법무 관리 전략 수립이 필요함 결론 대법원 2024. 7. 25. 선고 2022두51031 판결 은 국제운송업을 영위하는 외국법인에 대한 과세 실무에 중요한 변화를 가져올 것으로 예상됩니다. 이 판결은 국내원천소득의 범위를 명확히 하고, 과세관청의 증명책임을 강화함으로써 납세자의 권리를 보호하고 과세의 형평성을 제고하는 데 기여할 것으로 보입니다. 과세관청은 이번 판결의 취지를 고려하여 보다 정확한 과세표준 산정을 위해 국내외 선적 관련 소득을 명확히 구분하고, 이에 대한 충분한 증거를 확보해야 할 것입니다. 또한 납세자인 외국법인들도 이러한 기준에 따라 자신들의 과세표준을 재검토하고, 필요한 경우 과세처분에 대한 불복 여부를 신중히 고려해볼 필요가 있습니다. 향후 유사한 사안에 대한 실무 처리 시 이번 판결의 취지를 충분히 반영하여, 보다 정확하고 공정한 과세가 이루어질 수 있기를 기대합니다. 국제조세 분야의 복잡성을 고려할 때, 이러한 판례의 축적은 납세자와 과세관청 모두에게 중요한 지침이 될 것입니다. 앞으로도 국제운송업 관련 과세 문제에 대한 법원의 판단을 주의 깊게 살펴볼 필요가 있겠습니다.

들어가며 이하에서는 '대법원 1997. 8. 21 선고 95다28625 전원합의체 판결 [소유권이전등기] [공97.9.1.[41],2501]'를 살펴보면서 점유취득시효에 대해서 살펴보고자 합니다.                   취득시효에 있어서 '소유의 의사'의 입증책임은 누구에게 있는가? 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다. 점유자의 '소유의 의사'의 추정이 깨어지는 경우는 어떤 경우인가?  점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적ㆍ객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적ㆍ객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의부동산을 무단점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지? 이 판례에서 다수의견은 깨진다고 보았습니다. 이에 대하여 여러가지 보충의견과 반대의견이 있었는데 이를 살펴보면 다음과 같습니다. [다수의견] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. [보충의견1] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다. [보충의견2] 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. [별개의견] 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이지만, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다. [반대의견] 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없으며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다는 사정만으로 외형적ㆍ객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없고, 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다. 마치며 부동산 등을 점유하고 있는 자의 소유의 의사는 민법 제197조 제1항에 따라 추정됩니다. 따라서 이를 다투는 등기부상의 소유자가 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 입증하여야 합니다.

들어가며... 관세법, 대외무역법, 외국환거래법 및 자유무역협정의 이행을 위한 관세법의 특례에 관한 법률 (약칭: 자유무역협정(FTA)관세법) 등을 위반한 관세범 등에 대한 조사(압수, 수색 등)에 관하여 알아보고자 합니다. 관세법, 대외무역법, 외국환거래법 및 자유무역협정의 이행을 위한 관세법의 특례에 관한 법률 (약칭: 자유무역협정(FTA)관세법) 등을 위반자에 대한 세관의 관세조사요원의 조사에 대한 근거 규정을 살펴보면... 관세법 [시행 2024. 3. 1.] [법률 제19924호, 2023. 12. 31., 일부개정] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2020.12.22, 2022.12.31, 2023.12.31> 20. "관세조사"란 관세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 방문 또는 서면으로 납세자의 장부ㆍ서류 또는 그 밖의 물건을 조사(제110조의2에 따라 통합하여 조사하는 것을 포함한다)하는 것을 말한다. 제110조의2(통합조사의 원칙) 세관공무원은 특정한 분야만을 조사할 필요가 있는 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 신고납부세액과 이 법 및 다른 법령에서 정하는 수출입 관련 의무 이행과 관련하여 그 권한에 속하는 사항을 통합하여 조사하는 것을 원칙으로 한다. [본조신설 2011.12.31] 관세조사 운영에 관한 훈령 [시행 2024. 1. 1.] [관세청훈령 제2302호, 2023. 12. 27., 일부개정] 제1조(목적) 이 훈령은 「관세법」 제2조제20호에 따른 관세조사제도 운영에 필요한 세부사항을 정함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 훈령에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "관세조사"란 「관세법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제20호에 따라 관세의 과세표준과 세액의 결정 또는 경정하기 위하여 방문 또는 서면으로 납세자의 장부ㆍ서류 또는 그 밖의 물건을 조사(법 제110조의2에 따라 통합하여 조사하는 것을 포함한다)하는 것을 말하며, 정기 관세조사와 비정기 관세조사로 구분한다. 2. "통관적법성"이란 신고납부세액과 법 및 다른 법령에서 정하는 수출입관련 의무이행의 적법 여부를 말한다. 3. "정기 관세조사"란 법 제110조의3제1항에 따라 정기선정 방법으로 선정된 관세조사 대상업체에 대하여 통관적법성을 조사하는 것을 말한다. 4. "비정기 관세조사"란 법 제110조의3제2항에 따라 정기선정 외의 방법으로 선정된 관세조사 대상업체에 대하여 통관적법성을 조사하는 것을 말한다. 5. "방문조사"란 관세조사 대상으로 선정된 업체(이하 "조사대상자"라 한다)의 사무실ㆍ공장ㆍ사업장 또는 주소지 등을 방문하여 조사하는 것을 말한다. 6. "서면조사"란 조사대상자로부터 서류나 장부 등을 제출받아 세관 사무실에서 조사하는 것을 말한다. 7. "관세조사 부서"란 다음에 해당하는 부서를 말한다. 가. 서울본부세관: 심사총괄1ㆍ2과와 심사2국 소속 심사관실 나. 부산ㆍ인천본부세관: 심사총괄과와 심사관실 다. 대구ㆍ광주본부세관, 평택직할세관: 심사과 8. "관세조사요원"이란 관세조사를 수행하기 위하여 관세조사 부서에 편성된 관세조사팀의 구성원을 말한다. 9. "관세조사팀장"이란 제8호의 관세조사요원 중 관세조사팀을 총괄하는 자를 말한다. 10. "범칙예비조사"란 관세조사요원이 범칙행위에 대하여 통고처분 또는 범칙조사 전담부서로 범칙사건을 이관하기 전에 법 및 다른 법령에서 정하는 수출입관련 의무이행 위반 혐의자에 대해 혐의 사실 및 증거 유무 등을 확인하기 위해 이 훈령에서 정한 절차를 수행하는 것을 말한다. 제45조(범칙예비조사 전환) 관세조사팀장은 조사대상자가 다음 각 호의 어느 하나의 경우에 해당하면 범칙예비조사 대상으로 전환한다. 1. 법 제268조의2, 제269조, 제270조, 제270조의2, 제271조, 제274조, 제275조의2, 제275조의3 또는 제276조에 규정된 위반행위를 한 혐의가 있는 경우 2. 환급특례법 제23조에 규정된 부정환급 등의 위반행위를 한 혐의가 있는 경우 3. FTA관세법, 「대외무역법」, 「외국환거래법」 등 수출입관련 의무이행을 정하고 있는 다른 법령의 처벌규정에서 정하고 있는 위반행위를 한 혐의가 있는 경우 4. 세관공무원의 질문에 대하여 허위 진술을 하거나 그 직무의 집행을 거부 또는 기피한 경우 5. 법 제263조에 따른 서류의 제출, 보고 그 밖에 필요한 사항에 관한 명령을 이행하지 않았거나 허위로 보고한 경우 6. 법 제265조에 따른 세관장 또는 세관공무원의 조치를 거부 또는 방해한 경우 7. 법 제266조제1항에 따른 세관공무원의 장부 또는 자료의 제시요구 또는 제출요구를 거부한 경우 8. 환급특례법 제20조제3항에 따른 관세청장 또는 세관장의 자료 제출요구를 거부한 경우 9. 법 제12조에 따른 자료보관 의무를 이행하지 않은 경우 제46조(범칙예비조사 적용법령) 관세범에 대한 조사는 법 및 관세 관련 법령을 따르고, 「대외무역법」 위반사범, 「상표법」 등 지식재산권 침해사범, 「외국환거래법」 위반사범, 마약류 위반사범 등에 대한 조사는 「형사소송법」 등을 따른다. 제47조(범칙예비조사) ① 관세조사요원은 범칙예비조사를 하려는 경우 조사대상자에게 범죄사실 확인서 및 문답서를 받을 수 있다. ② 관세조사요원은 범칙사건 관련 증거물이나 몰수가 예상되는 물품에 대하여 조사대상자에게 임의제출을 요구할 수 있으며, 이 경우 별지 제38호서식의 임의제출서를 작성하게 해야 한다. ③ 관세조사요원은 사안이 중대하고, 증거확보를 위하여 압수ㆍ수색이 필요한 경우 범칙조사 부서의 협조를 받아 합동으로 범칙조사를 할 수 있다. ④ 제2항 및 제3항에 따라 임의제출을 받거나 압수한 증거물이나 몰수가 예상되는 물품은 범칙조사 부서에 고발ㆍ송치를 의뢰하는 때에 함께 송부한다. 다만, 통고처분의 대상인 경우에는 관세조사요원이 별지 제39호서식의 압수조서 및 별지 제40호서식의 압수목록을 작성하고 범칙조사시스템에 압수내용을 등록한다. ⑤ 출석요구 등 고발ㆍ송치의뢰에 필요한 그 밖의 사항은「세관공무원의 범칙조사에 관한 훈령」을 따른다. 압수 수색의 근거 규정에 대하여... 형사소송법 [시행 2024. 2. 13.] [법률 제20265호, 2024. 2. 13., 일부개정] 제10장 압수와 수색 제106조(압수) ①법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다. <개정 2011. 7. 18.> ②법원은 압수할 물건을 지정하여 소유자, 소지자 또는 보관자에게 제출을 명할 수 있다. ③ 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 “정보저장매체등”이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다. <신설 2011. 7. 18.> ④ 법원은 제3항에 따라 정보를 제공받은 경우 「개인정보 보호법」 제2조제3호에 따른 정보주체에게 해당 사실을 지체 없이 알려야 한다. <신설 2011. 7. 18.> 제108조(임의 제출물 등의 압수) 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건 또는 유류한 물건은 영장없이 압수할 수 있다. 제109조(수색) ① 법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 피고인의 신체, 물건 또는 주거, 그 밖의 장소를 수색할 수 있다. <개정 2011. 7. 18.> ②피고인 아닌 자의 신체, 물건, 주거 기타 장소에 관하여는 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다. 제112조(업무상비밀과 압수) 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로 타인의 비밀에 관한 것은 압수를 거부할 수 있다. 단, 그 타인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요가 있는 때에는 예외로 한다. <개정 1980. 12. 18., 1997. 12. 13.> 제113조(압수ㆍ수색영장) 공판정 외에서 압수 또는 수색을 함에는 영장을 발부하여 시행하여야 한다. 제114조(영장의 방식) ①압수ㆍ수색영장에는 다음 각 호의 사항을 기재하고 재판장이나 수명법관이 서명날인하여야 한다. 다만, 압수ㆍ수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간을 기재하여야 한다. <개정 2011. 7. 18., 2020. 12. 8.> 1. 피고인의 성명 2. 죄명 3. 압수할 물건 4. 수색할 장소ㆍ신체ㆍ물건 5. 영장 발부 연월일 6. 영장의 유효기간과 그 기간이 지나면 집행에 착수할 수 없으며 영장을 반환하여야 한다는 취지 7. 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 사항 ② 제1항의 영장에 관하여는 제75조제2항을 준용한다. <개정 2020. 12. 8.> [제목개정 2020. 12. 8.] 제115조(영장의 집행) ①압수ㆍ수색영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다. 단, 필요한 경우에는 재판장은 법원사무관등에게 그 집행을 명할 수 있다. <개정 2007. 6. 1.> ②제83조의 규정은 압수ㆍ수색영장의 집행에 준용한다. 관세법 [시행 2024. 3. 1.] [법률 제19924호, 2023. 12. 31., 일부개정] 제296조(수색ㆍ압수영장) ① 이 법에 따라 수색ㆍ압수를 할 때에는 관할 지방법원 판사의 영장을 받아야 한다. 다만, 긴급한 경우에는 사후에 영장을 발급받아야 한다. ② 소유자ㆍ점유자 또는 보관자가 임의로 제출한 물품이나 남겨 둔 물품은 영장 없이 압수할 수 있다. [전문개정 2010. 12. 30.] 세관공무원의 범칙조사에 관한 훈령 [시행 2024. 4. 15.] [관세청훈령 제2319호, 2024. 4. 15., 일부개정] 제41조(압수ㆍ수색 검증영장의 신청) ① 압수ㆍ수색을 하기 위하여는 미리 관할지방법원 판사로부터 압수ㆍ수색영장을 발부받아야 한다. 다만, 범칙과 관련하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건 또는 유류한 물건은 영장없이 압수할 수 있다. ② 특별사법경찰관은 「형사소송법」 제200조의3에 따라 긴급체포된 사람이 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건을 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에만 영장없이 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있다. ③ 특별사법경찰관이 제2항 또는 「형사소송법」 제216조제1항제2호에 따라 체포현장에서 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 검사에게 압수ㆍ수색영장을 신청한다. ④ 특별사법경찰관은 제3항에 따라 신청한 압수ㆍ수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환한다. 압수 수색에 대하여... 영장의 청구 형사소송법 제215조(압수, 수색, 검증) ① 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. ② 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 압수 수색영장의 청구는 서면으로 하여야 하고(형사소송규칙 제93조 제1항), 이에 따라 압수 수색영장청구서에는 ① 피의자의 성명(분명하지 아니한 때에는 인상, 체격, 그 밖에 피의자를 특정할 수 있는 사항), 주민등록번호 등, 직업, 주거, ② 피의자에게 변호인이 있는 때에는 그 성명, ③ 죄명 및 범죄사실의 요지, ④ 7일을 넘는 유효기간을 필요로 하는 때에는 그 취지 및 사유, ⑤ 여러 통의 영장을 청구하는 때에는 그 취지 및 사유, ⑥ 압수할 물건, 수색할 장소, 신체나 물건, ⑦ 압수 수색할 사유, ⑧ 일출 전 또는 일몰 후에 압수 수색을 할 필요가 있는 때에는 그 취지 및 사유를 기재하여야 하고, ⑨ 통신비밀보호법 제2조 제3호에 따른 전기통신을 압수 수색하고자 할 경우에는 위의 사항 이외에 그 작성기간까지 기재하여야 한다(규칙 제107조 제1항, 제95조 제1항). 또한 범죄사실의 요지, 압수 수색의 장소 및 대상을 따로 기재한 서면 1통을 첨부하여야 한다(규칙 제93조 제3항). 검사는 압수 수색영장을 청구할 때에 피의자에게 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 자료와 압수, 수색의 필요 및 해당 사건과의 관련성을 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 하며(규칙 제108조 제1항), 피의자 아닌 자의 신체, 물건, 주거 기타 장소의 수색을 위한 영장의 청구를 할 때에는 압수하여야 할 물건이 있다고 인정될 만한 자료를 제출하여야 한다(동조 제2항). 영장의 기재사항과 압수 수색대상의 특정 압수 수색영장에는 피고인 또는 피의자의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지, 압수 수색의 사유, 압수 수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간을 기재하고, 피고인에 대한 영장의 경우에는 재판장 또는 수명법관이, 피의자에 대한 영장의 경우에는 지방법원 판사가 서명날인하여야 한다(법 제114조 제1항, 제219조, 규칙 제58조). 피고인 또는 피의자의 성명이 분명하지 아니한 때에는 인상, 체격 기타 피고인 또는 피의자를 특정할 수 있는 사항으로 표시할 수 있다(법 제114조 제2항, 제75조 제2항, 제219조). 영장의 사전제시 압수 수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다(법 제118조, 제219조). 당사자의 참여 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 압수 수색영장의 집행에 참여할 수 있다(법 제121조, 제219조). 이는 압수 수색절차의 공정성을 확보하고 집행을 받는 자의 이익을 보호하기 위한 규정이다. 이러한 참여를 보장하기 위하여 압수 수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 참여권자에게 통지하여야 한다. 다만, 참여권자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다(법 제122조, 제219조). 여기서 ‘급속을 요하는 때’라고 함은 압수 · 수색영장 집행사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어서 압수 · 수색의 실효를 거두기 어려울 경우를 말한다. 야간집행의 제한 일출(日出) 전, 일몰(日沒) 후에는 압수 수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차내에 들어가지 못한다(법 제125조, 제219조). 다른 범죄혐의와 관련된 증거를 발견한 경우 압수 수색영장을 집행하는 과정에서 당해 영장의 범죄혐의와 다른 별도의 범죄혐의와 관련된 증거를 발견하게 되는 경우가 생길 수 있다. 이때에는 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수 · 수색영장을 발부받아야 하고, 만일 별도의 압수 · 수색영장을 발부받지 않는다면 위법수집증거로서 원칙적으로 증거능력을 인정할 수 없게 된다. 마치며... 이상에서 설명한 바와 같이, 세관 공무원 중 조사담당자는 관세조사 시에 관세법, 대외무역법, 외국환거래법 및 자유무역협정의 이행을 위한 관세법의 특례에 관한 법률 (약칭: 자유무역협정(FTA)관세법) 등을 위반자에 대한 통합조사를 실시할 수 있으며, 필요한 경우 검사에게 압수 수색 영장을 신청하여 압수 수색을 할 수 있습니다. 변호인은 압수 수색영장의 집행에 참여할 수 있으므로, 세관의 조사가 염려되는 상황이라면, 미리 변호사를 선임하여 이러한 상황에 대비하는 것이 필요합니다. 변호사는 변호인으로 선임될 수 있으며, 압수 수색 집행시 여기에 참여하여 의견을 제시할 수 있고, 압수된 장부, 컴퓨터 하드디스크 및 휴대폰 등에 대한 조사를 하는 과정에도 참여하여 의견을 제시할 수 있습니다.

들어가며... 페루산 녹두를 수입하면서 수출자의 원산지증명에 근거하여 FTA협정세율 0%를 적용하였는데, 이후 세관에서 원산지 조사를 실시하여 원산지 부적정을 이유로 관세와 가산세를 추징한 사건입니다. 이에 관한 과세전 적부심사 결과를 살펴보면서 무엇이 쟁점인지 알아보고자 합니다. 청구경위를 살펴보면 다음과 같습니다... 가. 청구법인은 2022.9.6. 페루에 소재한 OOOOOOO OOOOOO(이하 “OOOOO社”라 한다)로부터 GREEN MUNG BEAN(건조녹두, 이하 “쟁점물품”이라 한다) 46톤을 수입신고번호 OOOOO-OO-OOOOOOM호로 청구 외 OO세관장(이하 “통관지 세관장”이라 한다)에 수입신고하면서 ｢대한민국 정부와 페루 정부 간의 자유무역협정｣(이하 “한·페루 FTA 협정”이라 한다)따라 협정관세율 0%를 적용하여 수입신고하였고, 통관지 세관장은 이를 그대로 수리하였다. 나. 통지청은 쟁점물품에 대한 한-페루 FTA 협정관세 적용 적정 여부 등을 조사하기 위하여 「자유무역협정의 이행을 위한 관세법의 특례에 관한 법률」(이하 “FTA 관세법”이라 한다) 제17조에 따라 ’22.9.∼’23.9. 사이 쟁점물품에 대한 원산지 조사를 실시하였고, 조사 결과, 농업회사와 수집상의 재고대장 상이, 생산비용 확인자료 및 생산관련 자료 미제출을 이유로 2023.9.21. 원산지 부적정 결과를 통지하였다. 다. 이에 청구법인은 2023.10.23. FTA 관세법 제17조 제7항 및 같은 법 시행령 제15조에 따라 이의제기 하였으나, 통지청은 2023.12.4. 수집상 재고대장상 사용된 거래건과 제출된 거래 자료가 상이하여 농업회사와 수집상 간 거래 정확성 확인 불가, 경작지 위치 및 생산자 재고대장이 변경 제출되었으며, 생산자 재고대장 변동 확인자료 미제출을 이유로 2023.9.21.자 원산지 조사결과를 유지한다는 이의제기 결정을 통지하였고, 2023.9.21. 관세법 제118조 제1항에 따라 관세 OOO,OOO,OOO원, 부족세액에 대한 가산세 OOO,OOO,OOO원, 합계 O,OOO,OOO,OOO원을 과세전통지 하였다. 라. 청구인은 위 과세전통지에 불복하여 2024.1.5. 이 사건 과세전적부심사를 청구하였다. 청구인은 다음과 같이 주장하였습니다... 일반적으로 재고대장이라 불리는 KARDEX의 경우 거래의 증명을 위해 작성하는 것이 아니라 각 사의 재고관리 및 거래상황 등을 파악하기 위해 자체적으로 작성하는 서류로서 작성된 상황에 따라 거래의 금액이 실제 발행된 영수증과 일자와 금액의 소소한 다른 차이가 발생할 수 있다. 그리고 농업회사와 수집상은 별개의 회사로서 각 회사에서 제출된 KARDEX의 금액과 일자가 다르다 할지라도 정상적으로 발행된 영수증 등을 통해 거래의 증명이 가능하다. 실제 거래영수증, 송금증, 운송증, 토지대장, 토지계약서 등 해당 거래를 증명할 수 있는 모든 공식적인 거래내역이 존재함에도 불구하고, 보조자료로서 제출한 KARDEX의 소소한 오류를 근거로 원산지 배제를 결정한 세관의 결정은 부당하다. 처분청의 주장을 살펴보면... 이 사건 통지는 원산지 조사시 농업회사와 수집상의 재고대장 상이, 생산비용 확인자료 및 생산관련 자료가 미제출 되어 협정배제되었으며, 이후 이의제기 및 이 사건 청구시 청구법인은 재고관리 대장을 2차례 변경 제출하였고, 변경된 재고대장은 운송증 등 제출 자료와 내용이 일치하지 않는 등 거래의 정확성을 확인할 수 없고, 변경된 내용에 대한 확인 자료가 제출되지 않아 쟁점물품의 원산지를 확인 할 수 없다. 따라서, FTA관세법 제35조제1항 제4호에 따라 협정관세 적용을 배제하여 한 이 사건 통지는 적법·타당하다. 원산지조사 착수 경위 청구 이유서 및 통지청 의견서 등 이 사건 심리자료를 종합하면, 다음의 사실을 확인할 수 있다. ㈎ 한-페루 FTA는 2011. 8. 1. 발효되었고, 녹두는 2021년 관세가 철폐(607.5%→0%)되었습니다. 2021년 페루 농업관개부 연감에 따르면 페루의 녹두 생산량은 2017년 68톤, 2018년 139톤, 2019년 266톤으로 나타난다. ㈏ 그런데 페루산 녹두에 대한 관세가 철폐되는 해인 2021년 페루산 녹두 수입량은 8,561톤으로 2020년(133톤) 대비 63배 증가하였고, 페루의 일반 생산량 이상으로 녹두 수입이 급증함에 따라 관세청은 2021. 1. 1. 이후 한-페루 FTA 협정관세(0%)를 적용하여 수입한 녹두에 대해 원산지조사에 착수하였다. ㈐ 청구법인은 2022.9.6. 페루에 소재한 OOOO社로부터 쟁점물품 46톤을 수입하였고, 통지청의 원산지조사 결과, 경작지 위치 및 생산자 재고대장이 변경 제출되었으며, 생산자 재고대장 변동 확인자료 미제출 등에 따라 생산사실의 정확성을 확인할 수 없고, 수집상 재고대장상 거래건과 제출된 거래 자료가 상이하여 농업회사와 수집상 간 거래 정확성을 확인할 수 없어 원산지 확인이 불가하여 협정관세 적용을 배제하였다. 우리나라와 페루 정부 간의 협의... ㈑ 한편, 협정관세 적용 배제시 고세율(607.5%)의 관세가 부과되는 품목의 특성상 페루 정부는 한국 관세당국의 페루산 녹두 원산지조사에 대해 지속적인 문제 제기 및 협의를 요청하였고, 페루 정부는 2023. 4. 22. 한-페루 FTA 제4.8조 제1항 다호에 따른 업무협조 형식의 검증지원 방안을 제안하는 서한문을 한국 관세당국에 송부하였다. ㈒ 이후 한국과 페루 관세당국은 검증지원의 의미와 그 방법 등에 대한 협의를 지속하였고, 그 결과 ’23. 6월 한국 관세 당국이 검증대상 목록을 페루측에 제공하면 페루 측은 사실, 검토결과 및 수출자 등이 제공하는 증빙문서를 포함하여 한국 측에 영문 서면 진술서를 제공하고 한국 관세당국은 페루측의 제공자료를 원산지 판단 및 권리구제절차에 활용하기로 최종 합의하였다. 결론 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구법인은 일반적으로 재고대장이라 불리는 KARDEX의 경우 거래의 증명을 위해 작성하는 것이 아니라 각 사의 재고관리 및 거래상황 등을 파악하기 위해 자체적으로 작성하는 서류로서 실제 거래 내용과 소소한 차이나 거래누락 혹은 오표기가 있을 수 있으나 실제 거래영수증, 송금증, 운송증, 토지대장, 토지계약서 등을 통해 해당 거래를 증명할 수 있음에도 KARDEX의 소소한 오류를 근거로 원산지를 부인하는 것은 부당하다고 주장하고, 통지청은 쟁점물품은 원산지 조사시 생산비용 확인자료 및 생산관련 자료가 제출되지 않아 생산 사실을 확인할 수 없고, 청구법인은 재고관리 대장을 2차례 변경 제출하였으며, 변경된 재고대장은 운송증 등 제출 자료와 내용이 일치하지 않아 거래의 정확성을 확인할 수 없으며, 변경된 내용에 대한 확인 자료가 제출되지 않아 쟁점물품의 원산지를 확인 할 수 없다고 주장하고 있는바, 비록 쟁점물품에 대한 경작사실 및 거래사실을 증빙하는 자료가 미흡하기는 하나, 쟁점물품의 원산지 충족 여부 확인을 위해 페루 관세당국이 서면진술 등 검증지원을 제공하기로 하였으므로 통지청은 페루 측이 제공하는 검증지원 정보와 원산지를 확인할 수 있는 자료의 타당성을 재조사하여 쟁점물품의 원산지와 협정관세 적용여부를 결정한다. 마치며... 어떤 법리나 판단근거가 정립된 것은 아니고, 우리나라와 페루의 관세당국 간에 원산지 조사를 위한 제료제공 등에 대하여 협의가 이루어 졌으니, 향후에 페루 측이 제공하는 원산지 검증 자료를 보고 판단한다는 내용입니다.

들어가며... 창원지방법원 2022. 8. 10 선고 2022고단609 판결을 살며보면서, 전략물자 자가판정 시스템에서 자가판정을 한 것이 어떠한 의미를 가지는지에 대해서 살펴보고자 합니다. 처벌 이 사건으로 인하여 피고인들은 다음과 같은 처벌을 받았습니다. 주 문 [피고인 A] 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. [피고인 주식회사 B] 피고인을 벌금 1,000,000,000원에 처한다. 피고인으로부터 12,986,829,900원을 추징한다. 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인들은 누구인가... 피고인 A는... 무역업, 선박 생산 및 관련 컨설팅업 등을 목적으로 하는 주식회사 B의 대표이사인 C의 친동생으로, 2019. 3. 1. 위 회사에 입사하여 현재 이사의 직책으로 대만 D프로그램과 관련하여 한국 내 업체를 물색하고, 국내 업체와 계약, 수출업무를 하는 등 위 회사의 국내 업무를 총괄하고 있고, 피고인 주식회사 B는... 2007. 1. 9. 무역업, 선박 생산 및 관련 컨설팅업 등을 목적으로 서울 강남구 E건물, F호에 설립된 법인이다. 전략물자의 정의 및 수출통제 사실 '전략물자'란... 핵미사일 등 대량살상 무기, 재래식 무기, 미사일 및 그 제조ㆍ개발에 이용 가능한 물품, 소프트웨어, 기술 등을 의미하고, 군용물자품목(Munition Items)과 이중용도품목(Dual Use Items)으로 나뉜다. 군용물자품목 뿐만 아니라 이중용도품목 역시 적성국가로 이전되는 경우 세계평화와 국제안보에 대한 위협이 될 수 있어 우리나라는 대외무역법에 의하여 수출허가 등 제한이 필요한 '전략물자'를 지정ㆍ고시하고, 다양한 품목을 전략물자로 분류하여 수출허가심사대상으로 삼는 등 국제적 유통을 통제하고 있다. 위와 같이 지정ㆍ고시된 '전략물자'를 수출하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 산업통상자원부 장관이나 관계 행정기관의 장의 허가를 받아야 하고, 군용물자로 분류되는 경우 방위사업청의 장의 허가를 받아야 한다. 범죄 사실 1. 피고인 A 주식회사 B 대표이사인 C은 2019. 1.경 I(이하 'J'라고 한다)로부터 D프로그램과 관련하여 압력선체 제작 장비 10가지를 구매요청 받고, 인도네시아에 잠수함과 관련된 PHPL압력선체 제작 장비를 수출하였던 경력이 있는 업체에 견적을 의뢰하였으나, 해당 장비는 전략물자로 방위사업청의 허가를 받아야 되는데, 한국 정부에서 허가를 하지 않을 가능성이 많아 사업을 포기하겠다는 말을 듣고, 위 장비를 해상풍력타워 제조와 관련된 PML에 사용되는 것처럼 방위사업청장의 허가를 받지 아니하고 수출하려고 마음먹었다. C은 2019. 5. 27.경 위 J와 D프로그램 관련하여 수중함 압력선체 제작 장비 10가지 품목을 제작･납품하기로 약 429억원에 계약을 체결하고, 이사인 피고인은 위 C의 지시에 따라 2019. 5. 31.경 K 대표 L과 약 140억원에 10가지 압력선체 제작 장비 품목을 생산･납품계약을 체결한 뒤, 2020. 4. 20.경 별지 기재와 같은 'M' 등 3가지 전략물자(통제번호 : N) 품목 시가 합계 미합중국 통화 11,806,209달러(대한민국 통화 12,986,829,900원) 상당을 주식회사 B 명의로 방위사업청장의 수출허가를 받지 아니하고 마산세관을 통하여 대만으로 수출하였다. 이로써 피고인은 C 등과 공모하여, 방위사업청장으로부터 수출허가를 받지 아니한 채 전략물자인 잠수함 제작에 사용되는 장비를 수출하였다. 2. 피고인 주식회사 B 피고인은 대표이사인 C 및 이사인 A이 공모하여, 피고인의 업무에 관하여 제1항 기재와 같이 방위사업청장의 허가를 받지 아니한 채 전략물자인 잠수함 제작에 사용되는 장비를 수출하였다. 피고인의 주장... 가. 별지 기재 3가지 장비(이하 통칭하여 '이 사건 장비'이라 한다)는 해상풍력타워 제작 등 산업 전반에서 사용되는 장비로서 군용물자품목에 해당하지 않는다. 나. 피고인 주식회사 B(이하 '피고인 회사'라고만 한다)은 J와 해상풍력타워 제작 장비 수출계약 체결하고, 대외무역법에 따른 자가판정 절차를 거쳐 이 사건 장비를 수출하였다. J가 이 사건 장비를 인수하여 잠수함 제작용으로 사용하였다고 하더라도 이는 사후적인 문제일 뿐으로, 피고인들이 대외무역법을 위반하였다거나 그 위반에 고의가 있다고 볼 수 없다. 다. 피고인 A은 암으로 다니던 회사에서 퇴직하고 형인 C이 경영하는 피고인 회사에 입사한 후 그 지시에 따라 번역 등 단순 업무를 하였을 뿐으로, 피고인 A에게 이 사건 범행에 공동정범으로서의 기능적 행위지배가 인정되지 않는다. 전략물자의 관리와 수출 대외무역법은 산업통상자원부장관이 지정･고시한 '전략물자'를 수출하려는 자는 산업통상자원부장관이나 관계행정기관의 장의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, 위와 같은 수출허가를 받지 아니하고 전략물자를 수출한 자와 그 법인을 처벌하고 있다(제19조 제2항 본문, 제53조 제2항, 제57조 본문). ｢구 전략물자 수출입고시｣(2020. 6. 19. 산업통상자원부고시 제2020-94호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 수출입고시'라 한다)는 '전략물자'를 별표2(이중용도품목) 및 별표 3(군용물자품목)으로 구분하여 고시하는 한편, 별표2(이중용도품목)의 제1부부터 제9부까지에 해당하는 물품등의 수출에 대해서는 산업통상자원부장관의, 별표3(군용물자품목)에 해당하는 물품등과 별표2(이중용도품목)에 해당되는 물품 중 수입국 정부가 군사목적으로 사용하는 물품등의 수출에 대해서는 방위사업청장의 허가를 받도록 규정하고 있다(제2조 제2호, 제5조 제1항 제1호, 제3호). 수출 물품이 이중용도품목이나 군용물자품목에 해당되는지를 판정하는 것 역시 각 허가기관에서 하는 것이나, 산업통상자원부장관 및 방위사업청장은 이중용도품목에 해당되는 물품등의 판정업무를 전략물자관리원에 위탁하고 있다(구 수출입고시 제12조, 제7조 제1항, 제2항 제1호). 구 수출입고시 별표3 N는 '군용물자 목록(ML)에 명시된 품목의 생산을 위해 전용설계된 생산 장비' 등을 군용물자품목으로 규정하고 있고, '함정(수상용 또는 수중용)의 선체 또는 선체 부분품' 등은 AB에 명시되어 있는바, 잠수함 선체 생산을 위하여 전용설계된 생산 장비는 군용물자품목에 해당한다. 따라서 방위사업청장에 의하여 잠수함 선체 제작을 위하여 전용 설계된 생산 장비에 해당한다는 판정을 받은 장비는 군용물자품목으로서 방위사업청장의 허가를 받아 수출하여야 하고, 위와 같은 허가를 받지 않고 수출한 경우 대외무역법에 의하여 처벌받는다. 피고인들의 주요 주장은 이 사건 장비가 해상풍력타워 제작 등 산업 전반에 사용될 수 있어 잠수함 선체 제작을 위하여 전용 설계된 장비가 아니고, 설사 이에 해당하더라도 피고인들은 수출 당시 이와 같은 사실을 몰랐다는 것인바, 이에 관하여 본다. 인정사실 판시 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 1) 피고인 회사는 2007. 1. 9. '무역업', '선박 생산 및 관리 컨설팅업' 등을 사업목적으로 설립한 회사로, 대한민국 해군 대령 출신 C이 그 대표이사이다. 2) 대만은 2014년경부터 독자적 방어 잠수함 건조를 위한 D프로그램을 추진하여 왔는데, 피고인 회사는 대만 AC의 실질적 대표로서 D프로그램 기술고문이자 대만 해군참모총장의 지인인 AD의 중개로 위 프로그램에 참여하게 되었다[수사보고(대만정부 잠수함 건조사업관련 AE 기사), AE기사(증거기록 1권 195~202면), 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(2회)(증거기록 4권 1131면)]. 이에 따라 피고인 회사는 2018. 12. 15. 주식회사 AF(이하 회사명을 기재할 때에는 '주식회사'의 기재를 생략한다)과 J 함정건조공장 설계용역계약을 체결하는 한편, 2019. 2. 23. J와 잠수함 공장설립 지원계약을 체결하고 잠수함 생산과 관련한 지원업무를 하고 있다. 3) 피고인 회사는 2019. 1.경 J로부터 잠수함 압력선체 제작 장비인 'AG' 등 물품들에 관한 구매요청을 받고 경남 소재 AH에 견적을 의뢰하였다. AH는 피고인 회사에 270억 원 정도의 견적서를 제출하였으나 결국 이 사건 장비를 제작하지 않겠다는 의견을 밝혔다[견적서(경남지역 000업체)(증거기록 1권 89면), 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(2회)(증거기록 4권 1128면), 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(2회)(증거기록 5권 1924~1925면)]. 한편 방위사업청 소속 R는 그 무렵인 2019. 1. 25.경 경남지역 업체로부터 잠수함 제작 장비를 대만에 수출하는 건에 관한 상담을 요청받았는데, 당시 R는 수출장비가 이중용도품목에 해당하면 산업통상자원부장관의, 군용물자품목에 해당하면 방위사업청장의 허가를 받아야 하므로 우선 판정절차를 거쳐야 하나, 수출우려국가에 무기류를 수출하는 경우 산업통상자원부나 방위사업청 모두 매우 신중한 입장을 취하고 있으며, 통신장비 부품 등이 아닌 무기류에 대하여 수출허가가 난 경우는 드물다는 취지로 안내하였다. 4) 피고인 회사는 2019. 2.경 L이 운영하는 K로부터 이 사건 장비 등에 관하여 137억 원의 견적서를 제출받은 후, 2019. 5. 27. J와 이 사건 장비 등 10가지 해상풍력타워 제작 장비를 39,000,000달러(429억 원 상당)에 공급‧설치하는 내용을 체결하고(계약번호 AI, 이하 '이 사건 계약'이라 한다), 2019. 5. 31. K와 위 장비를 계약금액 140억 원에 제작･납품받기로 하는 계약을 체결하였다. 이 사건 계약의 주요 부분은 다음과 같다. 5) AC의 AD는 2019. 9. 17. K를 방문하여 이 사건 장비 등에 관한 보고를 받았다. 위 회의에는 AD, 피고인 회사의 대표이사 C, 피고인 A, K의 대표 L 외에도 대한민국 해군 잠수장 함장 출신으로 J에서 잠수함 관련 사업을 하는 AJ, 잠수함 용접선체 전문가로서 D프로그램 컨설팅을 위해 피고인 회사에 입사한 AK 등 D프로그램 관여자나 잠수함 전문가들이 참석하였다. 또한 K가 위 보고를 위하여 작성한 PPT 자료에는 잠수함 압력선체 제작공정도가 포함되어 있고, 이 사건 장비를 아래와 같이 잠수함 압력선체 제작용 장비명으로 설명하였다. 6) 방위사업청 소속 S은 피고인 회사가 대만에 잠수함 제작용 공작기계를 수출하려고 한다는 제보를 받고, 2020. 4. 초순경 피고인 A과 면담을 하였다. 당시 S은 피고인 A에게 '해당 장비가 군용물자품목에 해당할 수도 있으니 방위사업청에 판정신청을 하라, 시간이 부족하면 빠르게 판정을 해 주겠다'고 안내하였으나, 피고인 A은 이 사건 장비가 해상풍력타워 제작 등을 위한 민수용 장비이므로 판정신청을 하더라도 산업통상자원부에 하겠다는 의사를 밝혔다. 7) 피고인 A은 2020. 4. 13. L과 함께 이 사건 장비 등에 대하여 자가판정을 하였는데, 조립밴딩기(HS Code AN), 용접기계(HS code AO)는 일반소비재나 공산품(관련품목 예시: 목장갑, 비닐우산, 비옷)으로서 이중용도품목에 해당하지 않고, 밀링기계(HS Code AP)는 밀링가공용 공작기계로서 연관 통제기준은 AQ, AR이나 이중용도품목에는 해당하지 않는다는 판정이 나왔다. 8) 피고인 회사는 2020. 4. 20. 방위사업청장의 전문판정이나 허가를 받지 않고 이 사건 장비를 대만에 수출하였다. 그 무렵 K의 직원 AS는 L의 지시에 따라, AT이 2014년경 Z에 잠수함 압력선체 제작 장비를 납품하였을 당시 제공하였던 매뉴얼을 참조하여 이 사건 장비 등의 매뉴얼을 작성한 후, 이를 J에 전달하였다. 9) J는 2020. 12. 23. 피고인 회사에 '피고인 회사가 이 사건 계약(계약번호 AI)과 관련하여 공급･설치･시험한 'M' 등 6가지 장비들이 PHPL 장비, 즉 잠수함 압력선체 제작 장비로서 요구되는 성능을 갖추었음을 승인한다'는 내용의 인수통지를 하였다. 이후 J는 이 사건 장비 등을 D프로그램의 잠수함 압력선체제작에 사용하고 있고, 피고인 회사는 2021. 2. 5. J와 프로토타입 잠수함 제작 성공전까지의 기간에 대한 하자이행보증서를 제공하기로 하는 내용 등을 담은 이 사건 계약에 관한 수정계약을 체결하였다. 10) 방위사업청은 2021. 11. 10. 이 사건 장비 등에 대한 전문판정 1차 자문회의를 개최하였으나, 물품매뉴얼 등 자료만으로는 군용물자품목 해당 여부를 판단하기 어렵다는 이유로 '판정불가'로 판단하였다[수사협조 의뢰에 대한 회신(경상남도경찰청)(증거기록 4권 1405~1408면)]. 이에 수사기관은 방위사업청이 요청에 따라 피고인 회사로부터 제출받거나 압수한 J의 제안요청서(POS), 물품 사진, 해상풍력타워 제작 업체인 Y, 잠수함 압력선체 제작업체인 Z, AA으로부터의 의견서, 잠수함 제작 설비 사진, 해상풍력타워 제작 설비 사진 등 자료를 방위사업청에 추가로 제공하였다. 이후 방위사업청은 2022. 1. 19. 전문판정 2차 자문회의를 개최하였는데, 참석위원 전원은 이 사건 장비 3가지와 추가 2가지 물품이 잠수함 제작을 위하여 전용설계된 군용물자품목에 해당한다는 결론을 내렸다. 이후 방위사업청장은 2022. 1. 27. 이 사건 장비 3가지는 군용물자품목에 해당한다고 판정하고, 추가 2가지 물품은 이 사건 장비에 부착되었거나 부착가능한지에 관한 자료가 확보되지 않았다는 이유로 '판단불가' 판정을 하였다. 11) 전략물자관리원 Q은 2022. 1.경 다음과 같이 이 사건 장비는 군용물자품목에 해당할 가능성이 높으나, 나머지는 잠수정 전용으로 설계되었다고 단정할 수 없어 판단이 불가하다는 의견을 밝혔다. 이 사건 장비가 군용물자품목에 해당하는지....? 위 인정사실 및 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 이 사건 장비는 '잠수함 선체 생산을 위하여 전용 설계된 생산 장비'로서 구 수출입고시 별표3에서 정한 군용물자품목에 해당한다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피고인 회사는 2018년경 무렵부터 대만 D프로그램에 참여하여 J와 잠수함 공장설계, 잠수함 건조 등과 관련한 포괄적인 컨설팅 계약을 체결하여 이행하고 있다. 피고인 회사는 2019. 1.경 J의 요청에 따라 경남 지역 AH에 압력선체 제작 장비의 견적을 의뢰하였는데, 그 무렵 방위사업청 소속 R는 경남 지역 업체와의 상담 중 무기류와 같은 군수품에 대해서는 수출허가가 잘 나지 않는다는 취지의 안내를 하였다. 그 직후인 2019. 2.경 피고인 회사가 K에 압력선체 제작에 사용될 수 있는 이 사건 장비 등의 견적을 의뢰하고, 2019. 5.경 J와 이 사건 계약을 체결한 점, 이 사건 계약에는 대만 해군 등이 발행하는 실수요자 증명서, 선주에 대한 손해배상, 선상에서의 제품검수 등 해상풍력타워 제작 장비 납품계약으로 보기에는 이례적인 내용이 다수 포함되어 있는데, 이 사건 계약의 계약금액이 400억 원이 넘는 점을 고려하면 J의 표준계약서를 사용하여 위와 같은 표현이 계약서에 포함되었을 뿐이라는 피고인들의 주장은 납득하기 어려운 점, J는 이 사건 장비가 잠수함 압력선체 제작 장비로서의 성능을 제대로 갖추었는지 시험하여 피고인 회사에 인수통지를 한 후 이를 잠수함 압력선체 제작에 사용하고 있는 점 등을 종합하여 보면, J는 당초부터 잠수함 압력선체 제작에 사용할 목적으로 이 사건 장비를 주문 제작한 것으로 보인다. 2) 군용물자품목 판정기관인 방위사업청장은 이 사건 장비가 해상풍력타워 제작용으로 주문되었다는 J측 제품사양서(POS), 해상풍력타워 제작 업체인 Y의 의견서, 해양풍력타워 제작 장비 사진 등 자료를 검토하고도 이 사건 장비를 군용물자품목으로 판단하였다. 또한 이중용도품목 판정기관인 전략물자관리원에서 판정업무 등을 맡아 온 Q 역시 이 사건 장비를 군용물자품목으로 판단하였고, 이 법정에 증인으로 출석하여 '잠수함 선체는 고압에서 견딜 수 있도록 그 안에 수많은 프레임 등 구조물을 부착하여야 하는데, 이 사건 장비는 선체와 프레임을 빠른 시간 내에 여러 군데 용접할 수 있도록 하는 자동화 설비이다. 이 사건 장비에 돌기가 많은 것은 취부, 즉 용접(부착)하는 부분이 많다는 것으로, 해상풍력타워 내부의 링프레임은 통상 잠수함 선체만큼 여러 군데를 용접하지 않는 점, 이 사건 장비가 용접하는 원통형 구조물의 직경이 매우 큰 데 현재 상용화된 해상풍력타워의 직경은 대체로 크지 않은 점, 이 사건 장비의 기능이나 형상이 Z 등에서 사용하는 잠수함 선체 전용 제작 장비와 매우 유사한 점 등에 비추어 고압에 견뎌야 하는 직경이 큰 원통형 구조물, 즉 잠수함 선체를 만들기 위하여 전용 설계된 장비일 확률이 크다.'는 취지로 증언하였다. 3) K는 이 사건 장비 매뉴얼을 작성하며 AT이 Z에 잠수함 압력선체 제작 장비를 납품하며 작성한 매뉴얼을 참고하였다. AT은 잠수함 등 선박 제작 장비 외에도 일반산업기계와 관련한 제품, 제철설비 등을 제작하여 납품하는 업체인데, 그 직원 T는 'M은 잠수함 압력선체의 보강재(링프레임)를 취부, 즉 용접하기 전 가용접하기 위한 자동화 설비로, 이는 잠수함 압력선체 제작을 위해 주문 제작된 고가의 장비일 뿐만 아니라 위와 같은 장비로 해상풍력타워를 제작하는 것은 비용 등 면에서 비효율적이어서 기업에서 이를 해상풍력타워 제작에 사용할 이유가 없고, 해상풍력타워 제작을 위한 전용장비는 따로 있다'는 취지로 진술하였다[T에 대한 경찰 진술조서(증거기록 2권 1108~1110면)]. 4) 피고인들은 다수의 해상풍력, 기계공학 전문가들의 의견서나 증언 등에 근거하여 이 사건 장비가 민간에서 일반적으로 사용하는 장비로 이중용도품목에 해당한다고 다투고 있다. 그러나 피고인들의 자료는 '링프레임' 보강재가 산업 전반에서 사용되므로 이를 부착하는 장비 역시 민간에서 두루 사용되고 있으며, 특허발명의 견지에서 볼 때 이 사건 장비에 신규성 또는 진보성이 있다고 볼 수 없다는 취지일 뿐이어서, 이를 근거로 이 사건 장비가 잠수함 압력선체 제작을 위하여 “전용 설계”되지 않았다고 보기 어렵다. 또한 국방기술품질원은 2021. 10. 13. 이 사건 장비와 같은 링프레임 부착장비들이 산업 전반에 사용되고 있어 군용으로 전용 설계된 장비가 아니라는 의견을 밝혔으나, 그 이후인 2021. 11. 10.자 방위사업청의 전문판정 1차 자문회의에서 자료부족을 이유로 판단불가 판정이 내려졌고, 추가자료가 제출된 2022. 1. 19.자 전문판정 2차 자문회의에서야 이 사건 장비에 대한 판정이 제대로 내려질 수 있었던 점 등을 고려하면, 국방기술품질원의 의견이나 피고인들이 제출한 자료들만으로 군용물자품목 판정기관인 방위사업청장의 판단을 뒤집기에는 부족하다. 5) '전략물자'란 핵미사일 등 대량살상 무기 등과 그 제작을 위한 전용 설비, 기술 등을 의미한다. 전략물자가 적성국가로 이전되는 경우 세계평화와 국제안보에 대한 위협이 될 수 있어 우리나라를 비롯한 미국, 영국 등은 전략물자 국제수출 통제체제 원칙인 '바세나르 체제'(Wassenaar Arrangement)에 가입하여 전략물자에 대한 수출통제 및 국가 간 정보공유를 해오고 있는데, 대외무역법이 수출허가 등 통제가 필요한 '전략물자'를 지정･고시하고, 다양한 품목을 전략물자로 분류하여 수출허가 대상으로 삼는 등 국제적 유통을 통제하는 것 역시 그 일환이라 할 수 있다. 이 사건 장비는 잠수함 압력선체 제작을 위하여 주문 제작된 장비와 매우 유사한 구조와 형상, 기능을 가진 장비로, K가 그 매뉴얼 작성에 있어 잠수함 압력선체 제작장비의 매뉴얼을 참고할 정도로 그 제품사양이나 조작방법 역시 잠수함 압력선체 제작을 위한 전용 장비와 유사하다. 또한 실제 J는 이 사건 장비를 잠수함 압력선체 제작에 사용하고 있기까지 하다. 만약 해상풍력타워 제작 등에 민간에서 사용될 수 있다는 가능성만으로 이 사건 장비를 군용물자품목이 아니라고 한다면, 건설현장 등에서 사용되는 폭탄도 생산할 수 있다는 이유만으로 대량살상용 폭탄 생산을 위하여 전용 설계된 생산 장비 역시 군용물자품목에 해당되지 않게 되어 수출허가 없이 거래할 수 있게 되는바, 이는 전략물자의 수출통제를 통하여 세계평화와 안전유지, 국가안보를 도모하고자 하는 대외무역법의 취지를 몰각시키는 결과를 초래한다. 피고인들에게 대외무역법 위반의 고의가 인정되는지 앞서 본 인정사실 및 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인들은 미필적으로나마 이 사건 장비가 군용물자품목에 해당한다는 사실을 인식하였음에도 방위사업청장의 허가를 받지 않고 이를 수출하였다고 판단된다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 1) 피고인 회사는 대한민국 해군 대령 출신 C이 대표이사로 있는 회사로, 인도네시아 잠수함 설계 프로젝트에 참여하였던 경험을 바탕으로 대만 D프로그램에 참여하여 잠수함 사업 컨설팅 등을 하여 왔을 뿐, 해상풍력타워와 관련된 사업을 해보거나 해당전문가를 보유하고 있지는 않다. 앞서 본 피고인 회사와 J, K와의 계약 체결경위나 시기, 내용 등에다가 J가 별다른 경험이나 전문성이 없는 피고인 회사에 400억 원이 넘는 거액을 지급하며 해상풍력타워 제작 장비의 납품을 의뢰할 이유가 없는 점, 잠수함 등 특수선 건조 전문가로서 피고인 회사에 입사한 후 대만 현지에서 잠수함 컨설팅 업무를 수행하여 온 O의 업무수첩 2019. 9. 30.자 아침회의 내용에는 'PHPL 장비 2020. 3. 31.경 납기 구두 확정'이라는 기재가 있는데, 이 사건 장비 수출 역시 그 무렵(2020. 4. 20.경) 이루어진 점 등을 더하여 보면, 피고인 회사 역시 이 사건 장비 등이 잠수함 압력선체 제작 장비로 사용될 것이라는 사정을 알면서도 그 명칭을 해상풍력타워 제작 장비로 하여 이 사건 계약을 체결한 것으로 보인다. 2) PHPL은 'Pressure Hull Product Line'의 줄임말로 잠수함 압력선체 생산라인을, PML은 'Pipe Manufacturing Line'의 줄임말로 파이프 생산라인을 각 의미하는데, PHPL은 국방과학기술사전에 등재된 특수선(잠수함) 관련 업종에서만 사용되는 용어로, 일반 조선업종이나 기타 산업계에서 혼용되는 단어가 아니다. 피고인 A이나 L 등 이 사건 장비 제작･납품에 관여하였던 자들은 위 단어의 의미를 잘 알고 있었던바, 피고인들은 적어도 AD가 참석한 2019. 9. 17.자 K에서의 회의 무렵에는 이 사건 장비가 잠수함 압력선체 제작에 사용될 것임을 충분히 인식할 수 있었다[실제 피고인 A은 경찰 수사 당시 2019. 9.경에는 이 사건 장비가 잠수함 제작에 사용될 수 있음을 알았다고 진술하기도 하였다, 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(증거기록 5권 1734면)]. 또한 방위사업청에서 '이 사건 장비가 군용물자품목일 수 있으니 이에 대한 전문판정을 받아보라, 시간이 없으면 판정을 빠르게 해주겠다'고 권유하기까지 하였음에도, 피고인들은 이 사건 장비가 해상풍력타워 제작용 장비라는 이유로 전문판정 절차를 거치지 아니한 채 방위사업청장의 허가 없이 이 사건 장비를 수출하였다. 3) 자가판정은 '전략물자관리시스템' 홈페이지에서 무역거래자가 HS code 등을 직접 입력하여 전략물자 해당 여부를 판정해보는 것이다. 다만 '전략물자관리시스템'은 시행 이후 현재까지 군용물자품목 판정 시스템을 구축하지 않고 있고, 온라인 자가판정 시작 화면에는 '군용물자품목 판정 시스템을 지원하지 않아 이에 대해서는 방위사업청에 확인하여야 한다'는 기재가 있는바, 무역거래자는 자가판정이 군용물자품목 판정에는 사용될 수 없음을 쉽게 인식할 수 있다. 나아가 위 화면에는 붉은색 글씨로 '자가판정 서비스는 전략물자 해당여부 확인을 보조하는 지원도구로, 그 결과 및 정확성에 대한 책임이 사용자에게 있다'는 기재가 있는바, 위 문구 자체에 의하더라도 온라인 자가판정 결과는 잠정적인 것으로 정확한 판정 결과라 보기 어렵다. 4) 구 수출입고시는 수입국 정부가 군사목적으로 사용할 물품이나 최종사용자가 수입국의 국방, 군 관련 기관인 군수품의 경우, 이중용도품목 혹은 상황허가대상품목이더라도 방위사업청장의 허가를 받아 수출하도록 규정하고 있는데(제5조 제1항 제3호, 제2항), D프로그램 참여 경과나 이 사건 계약의 내용 등에 비추어, 피고인들은 이 사건 장비가 대만 해군, 즉 대만 정부의 군용 잠수함 제작에 사용될 것임을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 나아가 AH는 2014년경 방위사업청장의 허가를 받고 M 등 잠수함 압력선체 제작 장비를 수출하였는데, 피고인 A과 L은 자가판정 당시 위와 같은 사실을 잘 알고 있었다[L의 법정진술(속기록 45면)]. 방위사업청에서는 피고인들에게 전문판정을 빠르게 해주겠다고 권유까지 하였고, 이 사건 장비가 민수용으로 수출허가 대상이 아님이 명백하다면 오히려 방위사업청의 전문판정을 받고 수출하는 것이 추후 분쟁의 소지를 없앨 수 있는 최선의 방안이다. 그럼에도 피고인들은 전문판정을 신청조차 하지 않은 채 이 사건 장비를 수출하였던바, 피고인들은 이 사건 장비의 수출이 전략물자의 무허가 수출로서 대외무역법위반에 해당할 수 있음을 적어도 미필적으로나마 인식하였음에도 이를 용인하였다고 판단된다. 피고인 A이 이 사건 범행의 공동정범으로서의 죄책을 지는지 1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적ㆍ객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정된다면 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도8600 판결 등 참조). 2) 판시 증거들에 의하면, 피고인 A은 형 C의 지시에 따라 대만 현지에서 업무를 수행하다가 입국하여 K와 이 사건 장비 납품계약을 체결하는 한편 K에서의 2019. 9. 14.자 회의에 참석하여 PHPL 제작공정 등의 설명을 듣는 등 이 사건 장비 수출 전반에 관여하여 왔고, 이 사건 장비가 잠수함 압력선체 제작에 사용될 수 있음을 인식하고도 L과 함께 자가판정 절차만을 진행한 채 허가 없이 이 사건 장비를 수출하였다. 피고인 A이 이 사건 장비의 무허가 수출에 관여하여 온 정도 등에 비추어, 피고인 A은 이 사건 장비의 무허가 수출이 대외무역법위반에 해당할 수 있음을 인식하였음에도 의심스러운 사정들을 외면 내지 용인한 채 이 사건 범행 주요 부분의 실행행위를 분담하며 이에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 그 기능적 행위지배가 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 피고인 A: 대외무역법 제53조 제2항 제2호, 제19조 제2항, 형법 제30조, 징역형 선택 ○ 피고인 회사: 대외무역법 제57조 본문, 제53조 제2항 제2호, 제19조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항 1. 추징(피고인 회사) 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 범죄수익은닉규제법'이라 한다) 제10조 제1항, 제8조 제1항 [구 범죄수익은닉규제법은 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호는 범죄수익을 추징할 수 있다고 규정하는데, 범죄수익이란 '중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산'을 의미하고, 대외무역법 제53조 제2항 제2호의 죄는 중대범죄에 해당한다(제2조 제1호 가목, 제1호, 별표 제4호). 구 범죄수익은닉규제법은 범죄로 인한 부정한 이익 박탈을 그 목적으로 하는 법으로, 앞서 본 규정의 문언에 의하면 대외무역법 제53조 제2항 제2호의 범죄행위, 즉 무허가 수출행위로 얻은 대금은 구 범죄수익은닉규제법에 따른 추징 대상에 해당한다. 한편 구 범죄수익은닉규제법 제9조 제1항 본문은 '범죄수익이 범인 외의 자에게 귀속된 경우'를 몰수나 추징대상에서 제외하고 있다. 그러나 피고인 회사에는 대외무역법 제57조(양벌규정)에 따라 제53조에서 정한 벌금형이 과(科)하여 지는바, 양벌규정은 법인의 의사를 결정하고 업무 전체를 관리･감독할 수 있는 지위에 있는 기관이 권한 범위 내에서 한 행위를 법인의 행위로 보더라도 자기책임의 원칙에 반하지 않다는 데 근거한 규정이다. 따라서 대표자 등이 한 행위를 이유로 양벌규정에 기초하여 법인을 형사처벌을 하는 이상, 그 법인을 '범인 외의 자'로 볼 수 없고, 그에 부가형인 몰수나 추징을 과할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도584 판결 등 참조). 범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니라고 할 것인바(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결 등 참조), 피고인 회사가 이 사건 장비 대금으로 수령한 12,986,829,900원을 피고인 회사로부터 추징하기로 한다.] 1. 가납명령(피고인 회사) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인들은 그간 무허가 수출로 인한 대외무역법위반죄의 형량이 그리 높지 않았다는 점을 근거로 선처를 구한다. 그러나 전략물자는 이중용도품목과 군용물자품목으로 구별되어 있는데, 이중용도품목을 산업통상자원부장관의 허가 없이 수출한 사안과 군용물자품목을 방위사업청장의 허가 없이 수출한 사안을 동일하게 평가하기 어려울 뿐만 아니라, 무기류 등 군용물자품목의 무허가 수출은 국제평화나 국가안보에 미치는 영향이 매우 크므로, 이를 엄중하게 처벌하여야 할 공익상의 필요성이 매우 크다. 피고인들이 허가를 받지 않고 수출한 전략물자는 대만 해군의 잠수함 압력선체 제작을 위한 전용 장비로 군용물자품목에 해당하고, 이 사건 계약의 계약금액은 429억 원 상당, 그 중 이 사건 장비의 가액은 130억 상당에 이른다. 피고인들은 이 사건 장비가 군용물자품목에 해당할 수 있음을 인식하고도 수출허가가 나지 않을 것을 우려하여 방위사업청장의 전문판정이나 수출허가 없이 이 사건 장비를 수출하였던바, 범행 동기나 행위 태양 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인 회사의 D프로그램 참여 경과, 이 사건 계약 체결 경위 및 내용, 계약금액 등에 비추어, 피고인 회사의 D프로그램 참여로 얻은 이익 중 상당 부분은 이 사건 장비 등 잠수함 압력선체 제작 장비의 수출로 인한 것으로 보이는바, 피고인 회사가 이 사건 범행으로 얻은 경제적 이익 역시 매우 클 것으로 보인다. 다만 피고인 A은 다른 업종에서 근무하다가 암으로 퇴직한 후 형인 C이 운영하는 피고인 회사에 입사하였는데, 피고인 A이 입사하였을 당시에는 이미 피고인 회사의 D 프로그램에서의 역할이 상당 부분 결정된 상태였던 것으로 보이는 점, 피고인 A은 잠수함 등에 대한 전문적인 지식이 없는 상태에서 C의 지시에 따라 미필적 범의만을 가지고 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인 A은 이미 상당한 기간 구속상태에서 재판을 받아왔고, 피고인 회사로부터 지급받은 급여 외에 이 사건 범행으로 얻은 수익이 달리 없는 것으로 보이는 점 등 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인들의 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 마치며... '전략물자관리시스템'에 들어가 보면... https://www.yestrade.go.kr/user/main.do?method=main '자가판정 서비스는 전략물자 해당여부 확인을 보조하는 지원도구로, 그 결과 및 정확성에 대한 책임이 사용자에게 있다'는 점을 알아야 합니다. 또한 해당 수출물품이 민수용으로 수출허가 대상이 아님이 명백하다면 오히려 방위사업청의 전문판정을 받고 수출하는 것이 추후 분쟁의 소지를 없앨 수 있는 최선의 방안입니다. 그럼에도 피고인들은 전문판정을 신청조차 하지 않은 채 이 사건 장비를 수출하였다면, 전략물자의 무허가 수출에 대한 미필적 고의가 인정될 수 있습니다.

들어가며... 대법원 1992. 7. 28 선고 92도700 판결을 통하여 다음 상을 알아보고자 한다. [1] 관세의 부과대상이 되는 물품을 발견하기 어려운 상태로 은닉하여 세관을 통과한 것이 관세법 제180조 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 때에 해당하는지 여부? [2] 공소사실이 인정되지 않거나 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄의 선고를 할 수 없는 경우, 몰수나 추징만을 선고할 수 있는지 여부? 판결의 요지를 정리하면... [1] 관세의 부과대상이 되는 물품을 발견하기 어려운 상태로 은닉하여 세관을 통과하였다면 관세법 제180조 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 관세를포탈한 때에 해당한다. [2] 형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이나 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어있어야 하고, 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 불가능하며, 몰수나 추징이 공소사실과 관련이 있다 하더라도 그 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄의 선고를 할 수 없는 경우에는 몰수나 추징도 할 수 없다. 먼저 참조조문을 살펴보면... 관세법 제180조: 제180조(관세포탈죄) ①사위 기타 부정한 방법으로 관세의 전부 또는 일부를 포탈한 자는 1년이상 10년이하의 징역 또는 그 포탈한 세액의 2배이상 10배이하에 상당한 벌금에 처한다. 다만, 제186조의3의 규정에 의한 경우에는 그러하지 아니하다.<개정 1983ㆍ12ㆍ29> ②사위 기타 부정한 방법으로 관세의 감면을 받거나 관세의 감면을 받은 물품에 대한 관세의 징수를 면탈한 자도 또한 제1항과 같다.<개정 1972ㆍ12ㆍ30, 1975ㆍ12ㆍ22, 1983ㆍ12ㆍ29> ③사위 기타 부정한 방법으로 관세의 환급을 받은 자도 제1항과 같다. 이 경우 세관장은 사위 기타 부정한 방법으로 환급받은 세액을 즉시 징수한다.<신설 1983ㆍ12ㆍ29> 형법 제49조: 제49조 (몰수의 부가성) 몰수는 타형에 부가하여 과한다. 단, 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다. 형사소송법 제396조: 제396조(파기자판) ①상고법원은 원심판결을 파기한 경우에 그 소송기록과 원심법원과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기 충분하다고 인정한 때에는 피고사건에 대하여 직접판결을 할 수 있다.<개정 1961ㆍ9ㆍ1> ②제368조의 규정은 전항의 판결에 준용한다. 법원의 판단... 원심은 피고인이 1986. 11. 25.부터 1990. 11. 26.까지 사이에 총 19회에 걸쳐 김포국제공항을 통하여 입국하면서 바이올린, 첼로 등을 여행용 가방안에 깊숙히 넣고 옷가지 등을 덮어 은닉한 채로 이를 몰래 밀반입한 사실을 인정하였는 바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이처럼 관세의 부과대상이 되는 물품을 발견하기 어려운 상태로 은닉하여 세관을 통과하였다면 이는 관세법 제180조 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 때에 해당한다 할 것이므로(당원 1991.2.8.선고 90도2418판결 참조) 원심이 피고인의 위 소위를 관세법 제180조에 해당하는 것으로 본 것도 정당하고 거기에 소론과 같은 관세포탈의 법리를 오해한 위법이있다고 할 수 없다. 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 1987. 3. 25. 이태리 바이올린(peterguarnerius) 1대를 밀반입하였다는 점에 대하여는 피고인이 위 날짜에 위 바이올린을 밀반입하였다는 증거가 없다 하여 이 점에 대하여는 무죄를 선고하면서도(이 부분에 대하여는 검사가 상고를 제기하지 아니하여 이미 확정되었다) 피고인이 위 바이올린을 1983. 1. 30. 밀반입한 것은 인정된다 하여 유죄판결이 선고된 밀반입된 다른 악기 등의 범칙 당시의 시가 금 164,356,385원에 위 바이올린의 범칙 당시의 시가 금 108,824,742원을 합한 금 273,181,127원을 피고인으로부터 추징하였다. 형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이다. 그러나 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 어디까지나 그 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 불가능하다고 보아야 할 것이다. 뿐만 아니라 가사 몰수나 추징이 공소사실과 관련이 있다 하더라도 그 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄의 선고를 할 수 없는 경우에는 몰수나 추징도 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 만일 그와 같이 보지 않는다면 현행법상 형의 일종으로 규정되어 있는 몰수나 추징에 대하여만은 공소시효의 제도가 적용되지 않는다는 부당한 결과가 되기 때문이다. 이 사건의 경우에는 위 바이올린이 언제 밀반입되었는가 하는 점은 피고인의 방어권 행사에 중대한 영향을 미친다고 할 것이므로 비록 동일한 바이올린이라 할지라도 위 1987. 3. 25.자 바이올린 밀반입의 점에 대한 공소제기의효력은 원심이 인정한 위 1983. 1. 30.자 바이올린 밀반입의 점에 대하여는 미치지 아니한다고 보아야 할 것이므로(뒤에서 보는 바와 같이 이 점에 대하여는 이 사건 공소제기 당시 이미 공소시효도 완성된 바 있어 더욱 그러하다) 원심이 공소가 제기된 바 없는 위 1983. 1. 30.자 바이올린 밀반입의 사실을 인정하여 위 바이올린의 시가를 추징한 것은 불고불리의 원칙에 위반된 것이라고 하지 않을 수 없다. 또한 다른 한편으로는 위 1983. 1. 30.자 바이올린밀반입의 점에 대한 관세법 제180조 소정의 죄의 공소시효는 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 의하여 7년이므로 이에 대한 공소시효는 이 사건 공소가 제기된 1991. 7. 15.에는 이미 완성되었다고 할 것인 즉 이 점에서도 원심의위 추징은 잘못된 것이라고 하지 않을 수 없다. 그러므로 원심이 공소도 제기되지 아니하였을 뿐만 아니라 이미 공소시효가 완성된 위 1983. 1. 30.의 바이올린 밀반입의 사실을 인정하여 그 바이올린의시가를 추징한 것은 추징의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 이에 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 의하여 원심판결의 유죄부분 중 피고인으로부터 금 273,181,127원을 추징한 부분을 파기하고 피고인으로부터 금 164,356,385원을 추징하며, 피고인의 나머지 상고는 이유 없어 형사소송법 제399조, 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 정리하면... 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이다. 그러나 공소가 제기된 바 없다면, 몰수와 추징은 불고불리의 원칙에 위반된 것이어서 불가하다. 또한 그 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄의 선고를 할 수 없는 경우에는 몰수나 추징도 할 수 없다