제1장 총칙 <개정 2015.1.20> 제1조(목적) 이 법은 노동관계에 관한 판정 및 조정(조정) 업무를 신속ㆍ공정하게 수행하기 위하여 노동위원회 를 설치하고 그 운영에 관한 사항을 규정함으로써 노동관계의 안정과 발전에 이바지함을 목적으로 한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제2조(노동위원회의 구분ㆍ소속 등) ① 노동위원회 는 중앙 노동위원회 , 지방 노동위원회  및 특별 노동위원회 로 구분한다. ② 중앙 노동위원회 와 지방 노동위원회 는 고용노동부장관 소속으로 두며, 지방 노동위원회 의 명칭ㆍ위치 및 관할구역은 대통령령으로 정한다. ③ 특별 노동위원회 는 관계 법률에서 정하는 사항을 관장하기 위하여 필요한 경우에 해당 사항을 관장하는 중앙행정기관의 장 소속으로 둔다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제2조의2(노동위원회의 소관 사무) 노동위원회 의 소관 사무는 다음 각 호와 같다. <개정 2019.4.30, 2021.1.5, 2021.5.18> 1. 「노동조합 및 노동관계조정법」 , 「근로기준법」 , 「근로자참여 및 협력증진에 관한 법률」 , 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 , 「공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 , 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 , 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 , 「산업현장 일학습병행 지원에 관한 법률」  및 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 에 따른 판정ㆍ결정ㆍ의결ㆍ승인ㆍ인정 또는 차별적 처우 시정 등에 관한 업무 2. 「노동조합 및 노동관계조정법」 , 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」  및 「공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 에 따른 노동쟁의 조정(조정)ㆍ중재 또는 관계 당사자의 자주적인 노동쟁의 해결 지원에 관한 업무 3. 제1호 및 제2호의 업무수행과 관련된 조사ㆍ연구ㆍ교육 및 홍보 등에 관한 업무 4. 그 밖에 다른 법률에서 노동위원회 의 소관으로 규정된 업무 [전문개정 2015.1.20] ​ 제3조(노동위원회의 관장) ① 중앙 노동위원회 는 다음 각 호의 사건을 관장한다. 1. 지방 노동위원회  및 특별 노동위원회 의 처분에 대한 재심사건 2. 둘 이상의 지방 노동위원회 의 관할구역에 걸친 노동쟁의의 조정(조정)사건 3. 다른 법률에서 그 권한에 속하는 것으로 규정된 사건 ② 지방 노동위원회 는 해당 관할구역에서 발생하는 사건을 관장하되, 둘 이상의 관할구역에 걸친 사건(제1항제2호의 조정사건은 제외한다)은 주된 사업장의 소재지를 관할하는 지방 노동위원회 에서 관장한다. ③ 특별 노동위원회 는 관계 법률에서 정하는 바에 따라 그 설치목적으로 규정된 특정사항에 관한 사건을 관장한다. ④ 중앙 노동위원회  위원장은 제1항제2호에도 불구하고 효율적인 노동쟁의의 조정을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 지방 노동위원회 를 지정하여 해당 사건을 처리하게 할 수 있다. ⑤ 중앙 노동위원회  위원장은 제2항에 따른 주된 사업장을 정하기 어렵거나 주된 사업장의 소재지를 관할하는 지방 노동위원회 에서 처리하기 곤란한 사정이 있는 경우에는 직권으로 또는 관계 당사자나 지방 노동위원회  위원장의 신청에 따라 지방 노동위원회 를 지정하여 해당 사건을 처리하게 할 수 있다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제3조의2(사건의 이송) ① 노동위원회 는 접수된 사건이 다른 노동위원회 의 관할인 경우에는 지체 없이 해당 사건을 관할 노동위원회 로 이송하여야 한다. 제23조에 따른 조사를 시작한 후 다른 노동위원회 의 관할인 것으로 확인된 경우에도 또한 같다. ② 제1항에 따라 이송된 사건은 관할 노동위원회 에 처음부터 접수된 것으로 본다. ③ 노동위원회 는 제1항에 따라 사건을 이송한 경우에는 그 사실을 지체 없이 관계 당사자에게 통지하여야 한다. [본조신설 2015.1.20] ​ 제4조(노동위원회의 지위 등) ① 노동위원회 는 그 권한에 속하는 업무를 독립적으로 수행한다. ② 중앙 노동위원회  위원장은 중앙 노동위원회  및 지방 노동위원회 의 예산ㆍ인사ㆍ교육훈련, 그 밖의 행정사무를 총괄하며, 소속 공무원을 지휘ㆍ감독한다. ③ 중앙 노동위원회  위원장은 제2항에 따른 행정사무의 지휘ㆍ감독권 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방 노동위원회  위원장에게 위임할 수 있다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제5조(특별노동위원회의 조직 등) ① 특별 노동위원회 에 대해서는 제6조제3항부터 제7항까지, 제9조제2항 및 제4항을 적용하지 아니한다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대해서는 해당 특별 노동위원회 의 설치 근거가 되는 법률에서 다르게 정할 수 있다. 1. 제6조제2항에 따른 근로자위원, 사용자위원 및 공익위원의 수 2. 제11조에 따른 상임위원 ③ 특별 노동위원회 에 대하여 제15조제3항부터 제5항까지의 규정을 적용하는 경우에 제6조제6항에 따른 심판담당 공익위원, 차별시정담당 공익위원 및 조정담당 공익위원은 특별 노동위원회 의 공익위원으로 본다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제2장 조직 <개정 2015.1.20> 제6조(노동위원회의 구성 등) ① 노동위원회 는 근로자를 대표하는 위원(이하 "근로자위원"이라 한다)과 사용자를 대표하는 위원(이하 "사용자위원"이라 한다) 및 공익을 대표하는 위원(이하 "공익위원"이라 한다)으로 구성한다. ​ ② 노동위원회  위원의 수는 다음 각 호의 구분에 따른 범위에서 노동위원회 의 업무량을 고려하여 대통령령으로 정한다. 이 경우 근로자위원과 사용자위원은 같은 수로 한다. 1. 근로자위원 및 사용자위원: 각 10명 이상 50명 이하 2. 공익위원: 10명 이상 70명 이하 ​ ③ 근로자위원은 노동조합이 추천한 사람 중에서, 사용자위원은 사용자단체가 추천한 사람 중에서 다음 각 호의 구분에 따라 위촉한다. 1. 중앙 노동위원회 : 고용노동부장관의 제청으로 대통령이 위촉 2. 지방 노동위원회 : 지방 노동위원회  위원장의 제청으로 중앙 노동위원회  위원장이 위촉 ④ 공익위원은 해당 노동위원회  위원장, 노동조합 및 사용자단체가 각각 추천한 사람 중에서 노동조합과 사용자단체가 순차적으로 배제하고 남은 사람을 위촉대상 공익위원으로 하고, 그 위촉대상 공익위원 중에서 다음 각 호의 구분에 따라 위촉한다. 1. 중앙 노동위원회  공익위원: 고용노동부장관의 제청으로 대통령이 위촉 2. 지방 노동위원회  공익위원: 지방 노동위원회  위원장의 제청으로 중앙 노동위원회  위원장이 위촉 ⑤ 제4항에도 불구하고 노동조합 또는 사용자단체가 공익위원을 추천하는 절차나 추천된 공익위원을 순차적으로 배제하는 절차를 거부하는 경우에는 해당 노동위원회  위원장이 위촉대상 공익위원을 선정할 수 있다. ⑥ 공익위원은 다음 각 호와 같이 구분하여 위촉한다. <개정 2021.5.18> 1. 심판사건을 담당하는 심판담당 공익위원 2. 차별적 처우 시정사건( 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」  제26조제1항에 따른 시정사건을 포함한다. 이하 같다)을 담당하는 차별시정담당 공익위원 3. 조정사건을 담당하는 조정담당 공익위원 ⑦ 노동위원회  위원의 추천절차, 공익위원의 순차배제의 방법, 그 밖에 위원의 위촉에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제6조의2(사회취약계층에 대한 권리구제 대리) ① 노동위원회 는 제2조의2제1호 중 판정ㆍ결정ㆍ승인ㆍ인정 및 차별적 처우 시정 등에 관한 사건에서 사회취약계층을 위하여 변호사나 공인노무사로 하여금 권리구제업무를 대리하게 할 수 있다. ② 제1항에 따라 변호사나 공인노무사로 하여금 사회취약계층을 위한 권리구제업무를 대리하게 하려는 경우의 요건, 대상, 변호사ㆍ공인노무사의 보수 등에 관하여 필요한 사항은 고용노동부령으로 정한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제7조(위원의 임기 등) ① 노동위원회  위원의 임기는 3년으로 하되, 연임할 수 있다. ② 노동위원회   위원 이 궐위(궐위)된 경우 보궐위원의 임기는 전임자 임기의 남은 기간 으로 한다. 다만, 노동위원회   위원장 또는 상임위원 이 궐위되어 후임자를 임명한 경우 후임자의 임기는 새로 시작 된다. ③ 임기가 끝난 노동위원회  위원은 후임자가 위촉될 때까지 계속 그 직무를 집행한다. ④ 노동위원회  위원의 처우에 관하여는 대통령령으로 정한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제8조(공익위원의 자격기준 등) ① 중앙 노동위원회 의 공익위원은 다음 각 호의 구분에 따라 노동문제에 관한 지식과 경험이 있는 사람을 위촉하되, 여성의 위촉이 늘어날 수 있도록 노력하여야 한다. 1. 심판담당 공익위원 및 차별시정담당 공익위원 가. 노동문제와 관련된 학문을 전공한 사람으로서 「고등교육법」  제2조제1호부터 제6호까지의 학교에서 부교수 이상으로 재직하고 있거나 재직하였던 사람 나. 판사ㆍ검사ㆍ군법무관ㆍ변호사 또는 공인노무사로 7년 이상 재직하고 있거나 재직하였던 사람 다. 노동관계 업무에 7년 이상 종사한 사람으로서 2급 또는 2급 상당 이상의 공무원이나 고위공무원단에 속하는 공무원으로 재직하고 있거나 재직하였던 사람 라. 그 밖에 노동관계 업무에 15년 이상 종사한 사람으로서 심판담당 공익위원 또는 차별시정담당 공익위원으로 적합하다고 인정되는 사람 2. 조정담당 공익위원 가. 「고등교육법」  제2조제1호부터 제6호까지의 학교에서 부교수 이상으로 재직하고 있거나 재직하였던 사람 나. 판사ㆍ검사ㆍ군법무관ㆍ변호사 또는 공인노무사로 7년 이상 재직하고 있거나 재직하였던 사람 다. 노동관계 업무에 7년 이상 종사한 사람으로서 2급 또는 2급 상당 이상의 공무원이나 고위공무원단에 속하는 공무원으로 재직하고 있거나 재직하였던 사람 라. 그 밖에 노동관계 업무에 15년 이상 종사한 사람 또는 사회적 덕망이 있는 사람으로서 조정담당 공익위원으로 적합하다고 인정되는 사람 ② 지방 노동위원회 의 공익위원은 다음 각 호의 구분에 따라 노동문제에 관한 지식과 경험이 있는 사람을 위촉하되, 여성의 위촉이 늘어날 수 있도록 노력하여야 한다. 1. 심판담당 공익위원 및 차별시정담당 공익위원 가. 노동문제와 관련된 학문을 전공한 사람으로서 「고등교육법」  제2조제1호부터 제6호까지의 학교에서 조교수 이상으로 재직하고 있거나 재직하였던 사람 나. 판사ㆍ검사ㆍ군법무관ㆍ변호사 또는 공인노무사로 3년 이상 재직하고 있거나 재직하였던 사람 다. 노동관계 업무에 3년 이상 종사한 사람으로서 3급 또는 3급 상당 이상의 공무원이나 고위공무원단에 속하는 공무원으로 재직하고 있거나 재직하였던 사람 라. 노동관계 업무에 10년 이상 종사한 사람으로서 4급 또는 4급 상당 이상의 공무원으로 재직하고 있거나 재직하였던 사람 마. 그 밖에 노동관계 업무에 10년 이상 종사한 사람으로서 심판담당 공익위원 또는 차별시정담당 공익위원으로 적합하다고 인정되는 사람 2. 조정담당 공익위원 가. 「고등교육법」  제2조제1호부터 제6호까지의 학교에서 조교수 이상으로 재직하고 있거나 재직하였던 사람 나. 판사ㆍ검사ㆍ군법무관ㆍ변호사 또는 공인노무사로 3년 이상 재직하고 있거나 재직하였던 사람 다. 노동관계 업무에 3년 이상 종사한 사람으로서 3급 또는 3급 상당 이상의 공무원이나 고위공무원단에 속하는 공무원으로 재직하고 있거나 재직하였던 사람 라. 노동관계 업무에 10년 이상 종사한 사람으로서 4급 또는 4급 상당 이상의 공무원으로 재직하고 있거나 재직하였던 사람 마. 그 밖에 노동관계 업무에 10년 이상 종사한 사람 또는 사회적 덕망이 있는 사람으로서 조정담당 공익위원으로 적합하다고 인정되는 사람 [전문개정 2015.1.20] ​ 제9조(위원장) ① 노동위원회 에 위원장 1명을 둔다. ② 중앙 노동위원회  위원장은 제8조제1항에 따라 중앙 노동위원회 의 공익위원이 될 수 있는 자격을 갖춘 사람 중에서 고용노동부장관의 제청으로 대통령이 임명하고, 지방 노동위원회  위원장은 제8조제2항에 따라 지방 노동위원회 의 공익위원이 될 수 있는 자격을 갖춘 사람 중에서 중앙 노동위원회  위원장의 추천과 고용노동부장관의 제청으로 대통령이 임명한다. ③ 중앙 노동위원회  위원장은 정무직으로 한다. ④ 노동위원회  위원장(이하 "위원장"이라 한다)은 해당 노동위원회 의 공익위원이 되며, 심판사건, 차별적 처우 시정사건, 조정사건을 담당할 수 있다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제10조(위원장의 직무) ① 위원장은 해당 노동위원회 를 대표하며, 노동위원회 의 사무를 총괄한다. ② 위원장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 대통령령으로 정하는 공익위원이 그 직무를 대행한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제11조(상임위원) ① 노동위원회 에 상임위원을 두며, 상임위원은 해당 노동위원회 의 공익위원이 될 수 있는 자격을 갖춘 사람 중에서 중앙 노동위원회  위원장의 추천과 고용노동부장관의 제청으로 대통령이 임명한다. ② 상임위원은 해당 노동위원회 의 공익위원이 되며, 심판사건, 차별적 처우 시정사건, 조정사건을 담당할 수 있다. ③ 노동위원회 에 두는 상임위원의 수와 직급 등은 대통령령으로 정한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제11조의2(위원의 행위규범) ① 노동위원회 의 위원은 법과 양심에 따라 공정하고 성실하게 업무를 수행하여야 한다. ② 중앙 노동위원회 는 노동위원회  위원이 제1항에 따라 업무를 수행하기 위하여 준수하여야 할 행위규범과 그 운영에 관한 사항을 제15조에 따른 전원회의의 의결을 거쳐 정할 수 있다. ③ 제2항에 따른 노동위원회  위원의 행위규범에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. 1. 업무수행과 관련하여 향응ㆍ금품 등을 받는 행위의 금지에 관한 사항 2. 관계 당사자 중 어느 한쪽에 편파적이거나 사건 처리를 방해하는 등 공정성과 중립성을 훼손하는 행위의 금지ㆍ제한에 관한 사항 3. 직무수행과 관련하여 알게 된 사항을 자기나 다른 사람의 이익을 위하여 이용하거나 다른 사람에게 제공하는 행위의 금지에 관한 사항 4. 제15조에 따른 부문별 위원회의 출석 등 노동위원회  위원으로서의 성실한 업무수행에 관한 사항 5. 그 밖에 품위 유지 등을 위하여 필요한 사항 [전문개정 2015.1.20] ​ 제12조(결격사유) 「국가공무원법」  제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 노동위원회  위원이 될 수 없다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제13조(위원의 신분보장) ① 노동위원회  위원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 그 의사에 반하여 면직되거나 위촉이 해제되지 아니한다. 1. 「국가공무원법」  제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 2. 장기간의 심신쇠약으로 직무를 수행할 수 없는 경우 3. 직무와 관련된 비위사실이 있거나 노동위원회  위원직을 유지하기에 적합하지 아니하다고 인정되는 비위사실이 있는 경우 4. 제11조의2에 따른 행위규범을 위반하여 노동위원회  위원으로서 직무를 수행하기 곤란한 경우 5. 공익위원으로 위촉된 후 제8조에 따른 공익위원의 자격기준에 미달하게 된 것으로 밝혀진 경우 ② 노동위원회  위원은 제1항제1호에 해당하는 경우에 당연히 면직되거나 위촉이 해제된다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제14조(사무처와 사무국) ① 중앙 노동위원회 에는 사무처 를 두고, 지방 노동위원회 에는 사무국 을 둔다. ② 사무처와 사무국의 조직ㆍ운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 고용노동부장관은 노동위원회  사무처 또는 사무국 소속 직원을 고용노동부와 노동위원회  간에 전보할 경우 중앙 노동위원회  위원장의 의견을 들어야 한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제14조의2(중앙노동위원회 사무처장) ① 중앙 노동위원회 에는 사무처장 1명을 둔다. ② 사무처장은 중앙 노동위원회  상임위원 중 1명이 겸직한다. ③ 사무처장은 중앙 노동위원회  위원장의 명을 받아 사무처의 사무를 처리하며 소속 직원을 지휘ㆍ감독한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제14조의3(조사관) ① 노동위원회  사무처 및 사무국에 조사관을 둔다. ② 중앙 노동위원회  위원장은 노동위원회  사무처 또는 사무국 소속 공무원 중에서 조사관을 임명한다. ③ 조사관은 위원장, 제15조에 따른 부문별 위원회의 위원장 또는 제16조의2에 따른 주심위원의 지휘를 받아 노동위원회 의 소관 사무에 필요한 조사를 하고, 제15조에 따른 부문별 위원회에 출석하여 의견을 진술할 수 있다. ④ 조사관의 임명ㆍ자격 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제3장 회의 <개정 2015.1.20> 제15조(회의의 구성 등) ① 노동위원회 에는 전원회의와 위원회의 권한에 속하는 업무를 부문별로 처리하기 위한 위원회로서 다음 각 호의 부문별 위원회를 둔다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 심판위원회 2. 차별시정위원회 3. 조정(조정)위원회 4. 특별조정위원회 5. 중재위원회 6. 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」  제11조제1항에 따른 교원 노동관계 조정위원회 7. 「공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」  제14조제1항에 따른 공무원 노동관계 조정위원회 ② 전원회의는 해당 노동위원회  소속 위원 전원으로 구성하며, 다음 각 호의 사항을 처리한다. 1. 노동위원회 의 운영 등 일반적인 사항의 결정 2. 제22조제2항에 따른 근로조건의 개선에 관한 권고 3. 제24조 및 제25조에 따른 지시 및 규칙의 제정(중앙 노동위원회 만 해당한다) ③ 제1항제1호에 따른 심판위원회는 심판담당 공익위원 중 위원장이 지명하는 3명으로 구성하며, 「노동조합 및 노동관계조정법」 , 「근로기준법」 , 「근로자참여 및 협력증진에 관한 법률」 , 그 밖의 법률에 따른 노동위원회 의 판정ㆍ의결ㆍ승인 및 인정 등과 관련된 사항을 처리한다. ④ 제1항제2호에 따른 차별시정위원회는 차별시정담당 공익위원 중 위원장이 지명하는 3명으로 구성하며, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 , 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 , 「산업현장 일학습병행 지원에 관한 법률」  또는 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 에 따른 차별적 처우의 시정 등과 관련된 사항을 처리한다. <개정 2019.4.30, 2021.1.5, 2021.5.18> ⑤ 제1항제3호부터 제5호까지의 규정에 따른 조정위원회ㆍ특별조정위원회 및 중재위원회는 「노동조합 및 노동관계조정법」 에서 정하는 바에 따라 구성하며, 같은 법에 따른 조정ㆍ중재, 그 밖에 이와 관련된 사항을 각각 처리한다. 이 경우 공익위원은 조정담당 공익위원 중에서 지명한다. ⑥ 위원장은 제3항 및 제4항에 따라 부문별 위원회를 구성할 때 위원장 또는 상임위원의 업무가 과도하여 정상적인 업무수행이 곤란하게 되는 등 제25조에 따라 중앙 노동위원회 가 제정하는 규칙으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우 외에는 위원장 또는 상임위원 1명이 포함되도록 위원을 지명하여야 한다. ⑦ 위원장은 제3항부터 제5항까지의 규정에도 불구하고 부문별 위원회를 구성할 때 특정 부문별 위원회에 사건이 집중되거나 다른 분야의 전문지식이 필요하다고 인정하는 경우에는 심판담당 공익위원, 차별시정담당 공익위원 또는 조정담당 공익위원을 담당 분야와 관계없이 다른 부문별 위원회의 위원으로 지명할 수 있다. ⑧ 제1항제6호에 따른 교원 노동관계 조정위원회는 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 에서 정하는 바에 따라 설치ㆍ구성하며, 같은 법에 따른 조정ㆍ중재, 그 밖에 이와 관련된 사항을 처리한다. ⑨ 제1항제7호에 따른 공무원 노동관계 조정위원회는 「공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 에서 정하는 바에 따라 설치ㆍ구성하며, 같은 법에 따른 조정ㆍ중재, 그 밖에 이와 관련된 사항을 처리한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제15조의2(단독심판 등) 위원장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 심판담당 공익위원 또는 차별시정담당 공익위원 중 1명을 지명하여 사건을 처리하게 할 수 있다. 1. 신청기간을 넘기는 등 신청 요건을 명백하게 갖추지 못한 경우 2. 관계 당사자 양쪽이 모두 단독심판을 신청하거나 단독심판으로 처리하는 것에 동의한 경우 [전문개정 2015.1.20] ​ 제15조의3( 「행정심판법」  등의 준용) 사건 처리와 관련하여 선정대표자, 당사자의 지위 승계, 대리인의 선임에 관하여는 「행정심판법」  제15조, 제16조 및 제18조를 준용하고, 대리의 흠과 추인, 대리의 범위에 관하여는 「민사소송법」  제60조 및 제90조를 준용한다. [본조신설 2015.1.20] ​ 제16조(회의의 소집) ① 부문별 위원회 위원장은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 부문별 위원회의 위원 중에서 호선(호선)한다. ② 위원장 또는 부문별 위원회 위원장은 전원회의 또는 부문별 위원회를 각각 소집하고 회의를 주재한다. 다만, 위원장은 필요하다고 인정하는 경우에 부문별 위원회를 소집할 수 있다. ③ 위원장 또는 부문별 위원회 위원장은 전원회의 또는 부문별 위원회를 구성하는 위원의 과반수가 회의 소집을 요구하는 경우에 이에 따라야 한다. ④ 위원장 또는 부문별 위원회 위원장은 업무수행과 관련된 조사 등 노동위원회 의 원활한 운영을 위하여 필요한 경우 노동위원회 가 설치된 위치 외의 장소에서 부문별 위원회를 소집하게 하거나 제15조의2에 따른 단독심판을 하게 할 수 있다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제16조의2(주심위원) 부문별 위원회 위원장은 부문별 위원회의 원활한 운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 주심위원을 지명하여 사건의 처리를 주관하게 할 수 있다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제16조의3(화해의 권고 등) ① 노동위원회 는 「노동조합 및 노동관계조정법」  제29조의4 및 제84조, 「근로기준법」  제30조에 따른 판정ㆍ명령 또는 결정이 있기 전까지 관계 당사자의 신청을 받아 또는 직권으로 화해를 권고하거나 화해안을 제시할 수 있다. ② 노동위원회 는 화해안을 작성할 때 관계 당사자의 의견을 충분히 들어야 한다. ③ 노동위원회 는 관계 당사자가 화해안을 수락하였을 때에는 화해조서를 작성하여야 한다. ④ 화해조서에는 다음 각 호의 사람이 모두 서명하거나 날인하여야 한다. 1. 관계 당사자 2. 화해에 관여한 부문별 위원회(제15조의2에 따른 단독심판을 포함한다)의 위원 전원 ⑤ 제3항 및 제4항에 따라 작성된 화해조서는 「민사소송법」 에 따른 재판상 화해의 효력을 갖는다. ⑥ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 화해의 방법, 화해조서의 작성 등에 필요한 사항은 제25조에 따라 중앙 노동위원회 가 제정하는 규칙으로 정한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제17조(의결) ① 노동위원회 의 전원회의 는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석위원 과반수의 찬성으로 의결 한다. ② 부문별 위원회 의 회의는 구성위원 전원의 출석으로 개의하고, 출석위원 과반수의 찬성으로 의결 한다. ③ 제2항에도 불구하고 제15조제1항제7호의 공무원 노동관계 조정위원회의 회의( 「공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」  제15조에 따른 전원회의를 말한다)는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. ④ 전원회의 또는 부문별 위원회의 회의에 참여한 위원은 그 의결 사항에 대하여 서명하거나 날인하여야 한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제17조의2(의결 결과의 송달 등) ① 노동위원회 는 부문별 위원회의 의결 결과를 지체 없이 당사자에게 서면으로 송달하여야 한다. ② 노동위원회 는 처분 결과를 당사자에게 서면으로 송달 하여야 하며, 처분의 효력 은 판정서ㆍ명령서ㆍ결정서 또는 재심판정서를 송달받은 날부터 발생한다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 송달의 방법과 절차에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제17조의3(공시송달) ① 노동위원회 는 서류의 송달을 받아야 할 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공시송달을 할 수 있다. 1. 주소가 분명하지 아니한 경우 2. 주소가 국외에 있거나 통상적인 방법으로 확인할 수 없어 서류의 송달이 곤란한 경우 3. 등기우편 등으로 송달하였으나 송달을 받아야 할 자가 없는 것으로 확인되어 반송되는 경우 ② 제1항에 따른 공시송달은 노동위원회 의 게시판이나 인터넷 홈페이지에 게시하는 방법으로 한다. ③ 공시송달은 제2항에 따라 게시한 날부터 14일이 지난 때에 효력이 발생한다. ④ 제1항에 따른 공시송달의 요건과 제2항에 따른 공시송달의 방법 및 절차에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [본조신설 2015.1.20] ​ 제18조(보고 및 의견 청취) ① 위원장 또는 부문별 위원회의 위원장은 소관 회의에 부쳐진 사항에 관하여 구성위원 또는 조사관으로 하여금 회의에 보고하게 할 수 있다. ② 제15조제1항제1호 및 제2호의 심판위원회 및 차별시정위원회는 의결하기 전에 해당 노동위원회 의 근로자위원 및 사용자위원 각 1명 이상의 의견을 들어야 한다. 다만, 근로자위원 또는 사용자위원이 출석요구를 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제19조(회의의 공개) 노동위원회 의 회의는 공개 한다. 다만, 해당 회의에서 공개하지 아니하기로 의결하면 공개하지 아니할 수  있다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제20조(회의의 질서유지) 위원장 또는 부문별 위원회의 위원장은 소관 회의의 공정한 진행을 방해하거나 질서를 문란하게 하는 사람에 대하여 퇴장명령, 그 밖에 질서유지에 필요한 조치를 할 수 있다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제21조(위원의 제척ㆍ기피ㆍ회피 등) ① 위원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 해당 사건에 관한 직무집행에서 제척(제척)된다. <개정 2016.1.27> 1. 위원 또는 위원의 배우자이거나 배우자였던 사람이 해당 사건의 당사자가 되거나 해당 사건의 당사자와 공동권리자 또는 공동의무자의 관계에 있는 경우 ​ 2. 위원이 해당 사건의 당사자와 친족이거나 친족이었던 경우 ​ 3. 위원이 해당 사건에 관하여 진술이나 감정을 한 경우 ​ 4. 위원이 당사자의 대리인으로서 업무에 관여하거나 관여하였던 경우 ​ 4의 2. 위원이 속한 법인, 단체 또는 법률사무소가 해당 사건에 관하여 당사자의 대리인으로서 관여하거나 관여하였던 경우 ​ 5. 위원 또는 위원이 속한 법인, 단체 또는 법률사무소가 해당 사건의 원인이 된 처분 또는 부작위에 관여한 경우 ​ ② 위원장은 제1항에 따른 사유가 있는 경우에 관계 당사자의 신청을 받아 또는 직권으로 제척의 결정을 하여야 한다. ③ 당사자는 공정한 심의ㆍ의결 또는 조정 등을 기대하기 어려운 위원이 있는 경우에 그 사유를 적어 위원장에게 기피신청을 할 수 있다. ④ 위원장은 제3항에 따른 기피신청이 이유 있다고 인정되는 경우에 기피의 결정을 하여야 한다. ⑤ 위원장은 사건이 접수되는 즉시 제2항에 따른 제척신청과 제3항에 따른 기피신청을 할 수 있음을 사건 당사자에게 알려야 한다. ⑥ 위원에게 제1항 또는 제3항에 따른 사유가 있는 경우에는 스스로 그 사건에 관한 직무집행에서 회피할 수 있다. 이 경우 해당 위원은 위원장에게 그 사유를 소명하여야 한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제4장 권한 <개정 2015.1.20> 제22조(협조 요청 등) ① 노동위원회 는 그 사무집행을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 관계 행정기관에 협조를 요청할 수  있으며, 협조를 요청받은 관계 행정기관은 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 한다. ② 노동위원회 는 관계 행정기관으로 하여금 근로조건의 개선에 필요한 조치를 하도록 권고할 수 있다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제23조(위원회의 조사권 등) ① 노동위원회 는 제2조의2에 따른 소관 사무(제3호의 업무는 제외한다)와 관련하여 사실관계를 확인하는 등 그 사무집행을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 근로자, 노동조합, 사용자, 사용자단체, 그 밖의 관계인에 대하여 출석ㆍ보고ㆍ진술 또는 필요한 서류의 제출을 요구 하거나 위원장 또는 부문별 위원회의 위원장이 지명한 위원 또는 조사관으로 하여금 사업 또는 사업장의 업무상황, 서류, 그 밖의 물건을 조사하게 할 수  있다. <개정 2016.1.27> ② 제1항에 따라 조사하는 위원 또는 조사관은 그 권한을 표시하는 증표를 관계인에게 보여 주어야  한다. ③ 노동위원회 는 제1항에 따라 관계 당사자 외에 필요하다고 인정되어 출석한 사람에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 비용을 변상한다. ④ 노동위원회 는 심판사건과 차별적 처우 시정사건의 신청인이 제출한 신청서 부본을 다른 당사자에게 송달하고 이에 대한 답변서를 제출하도록 하여야 한다. ⑤ 노동위원회 는 제4항에 따라 다른 당사자가 제출한 답변서의 부본을 지체 없이 신청인에게 송달하여야 한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제24조(중앙노동위원회의 지시권 등) 중앙 노동위원회 는 지방 노동위원회  또는 특별 노동위원회 에 대하여 노동위원회 의 사무 처리에 관한 기본방침 및 법령의 해석에 관하여 필요한 지시를 할 수 있다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제25조(중앙노동위원회의 규칙제정권) 중앙 노동위원회 는 중앙 노동위원회 , 지방 노동위원회  또는 특별 노동위원회 의 운영, 부문별 위원회가 처리하는 사건의 지정방법 및 조사관이 처리하는 사건의 지정방법, 그 밖에 위원회 운영에 필요한 사항에 관한 규칙을 제정할 수 있다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제26조(중앙노동위원회의 재심권) ① 중앙노동위원회는 당사자의 신청이 있는 경우 지방노동위원회 또는 특별노동위원회의 처분을 재심하여 이를 인정ㆍ취소 또는 변경할 수 있다. ​ ② 제1항에 따른 신청은 관계 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 지방 노동위원회  또는 특별 노동위원회 가 한 처분을 송달받은 날부터 10일 이내 에 하여야 한다. ③ 제2항의 기간은 불변기간 으로 한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제27조(중앙노동위원회의 처분에 대한 소송) ① 중앙 노동위원회 의 처분에 대한 소송은 중앙노동위원회 위원'장'을 피고(피고)로 하여 처분의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 제기하여야 한다. ② 이 법에 따른 소송의 제기로 처분의 효력은 정지하지 아니한다. ③ 제1항의 기간은 불변기간 으로 한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제5장 보칙 <개정 2015.1.20> 제28조(비밀엄수 의무 등) ① 노동위원회 의 위원이나 직원 또는 그 위원이었거나 직원이었던 사람은 직무에 관하여 알게 된 비밀을 누설하면 아니 된다. ② 노동위원회 의 사건 처리에 관여한 위원이나 직원 또는 그 위원이었거나 직원이었던 변호사ㆍ공인노무사 등은 영리를 목적으로 그 사건에 관한 직무를 하면 아니 된다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제29조(벌칙 적용에서 공무원 의제) 노동위원회의 위원 중 공무원이 아닌 위원은 「형법」 이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제6장 벌칙 <개정 2015.1.20> 제30조(벌칙) 제28조를 위반한 사람은 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. [전문개정 2015.1.20] ​ 제31조(벌칙) 제23조제1항에 따른 노동위원회 의 조사권 등과 관련하여 다음 각 호에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 노동위원회 의 보고 또는 서류제출 요구에 응하지 아니하거나 거짓으로 보고하거나 거짓의 서류를 제출한 자 2. 관계 위원 또는 조사관의  조사를 거부ㆍ방해 또는 기피한 자 [전문개정 2015.1.20] ​ 제32조(양벌규정) 법인 또는 단체의 대표자, 법인ㆍ단체 또는 개인의 대리인ㆍ사용인, 그 밖의 종업원이 ​ 그 법인ㆍ단체 또는 개인의 업무에 관하여 ​ 제31조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인ㆍ단체 또는 개인에게도 같은 조의 벌금형을 과(과)한다. ​ 다만, 법인ㆍ단체 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2021.1.5> [전문개정 2015.1.20] ​ 제33조(과태료) ① 제20조에 따른 퇴장명령에 따르지 아니한 사람에게는  100만원 이하의 과태료 를 부과한다. ② 제1항에 따른 과태료는 대통령령이 정하는 바에 따라 노동위원회 가 부과ㆍ징수한다. [전문개정 2015.1.20] ​ (출처 : 노동위원회법 일부개정 2021. 5. 18. [법률 제18179호, 시행 2022. 5. 19.] 고용노동부 > 종합법률정보 법령)

들어가며 이혼사유인 '배우자로 부터 심히 부당한 대우를 받았을 때'란 어떤 때인지, 또 ' 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'는 어떠한 경우를 말하는지 다음의 판례를 통하여 알아보고자 합니다. 대법원 2021. 3. 25 선고 2020므14763 판결 [이혼및위자료] ​ ​ 사실관계 가. 대한민국 국민인 피고는 2016. 10.경 베트남 국민인 원고를 만나 2017. 8. 17. 혼인신고를 마쳤고 그 사이에 자녀는 두지 않았다. ​ 나. 피고는 2018. 2.경 부부싸움을 한 뒤 원고로부터 '이혼하자.'는 문자메시지를 받고 화가 나 원고의 뺨을 때려 폭행하였다. ​ 다. 원피고는 2018. 5.경 원고가 취업한 다음 원고의 잦은 외출이나 귀가시간 문제로 자주 다투었고, 피고는 2019. 3. 13. 원고가 늦게 귀가한다는 이유로 원고의 뺨을 때려 폭행하였다. ​ 라. 원피고는 2019. 3. 14. 법원에 협의이혼신청서를 제출하고 돌아왔으나 피고가 이혼하지 말자고 하면서 재차 다투는 과정에서 원고의 머리를 때리고 원고의 배와 머리를 발로 걷어 차 상해를 입혔고, 주방에 있던 부엌칼을 양손에 한 자루씩 들고 “앞으로 같이 잘 살아보든지 안 그러면 오늘 같이 죽자.”라고 하면서 원고를 위협하였다. 원고는 위 폭행을 계기로 집을 나와 귀가하지 않고 있다. ​ 마. 피고는 2019. 10. 31. 대구지방법원 2019고정768 호로 2019. 3. 13.자 폭행, 2019. 3. 14.자 상해와 특수협박을 이유로 벌금 500만 원을 선고받았다. ​ 원심의 판단 원심은 피고의 폭력 행사를 인정하면서도 ​ 아래 사정을 들어 원고가 피고로부터 심히 부당한 대우를 받았다거나 원피고의 혼인관계가 더 이상 회복될 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 단정하기 어렵다는 이유로 원고의 이혼 청구를 받아들이지 않았다. ​ 가. 원피고는 2018. 2.경 피고의 폭행 이후 원고 사촌언니의 중재로 화해하였고, 2018. 4. 22. 결혼식을 올리기도 하였다. ​ 나. 원고는 2018. 5.경 생산직으로 취업하여 같은 국적의 직장동료들과 친분을 쌓게 되면서 피고와 약속한 귀가시간을 계속하여 어겼고 이로 인해 원피고 사이의 갈등이 끊이지 않았다. ​ 다. 원고는 피고로부터 잦은 외출, 귀가시간 또는 외박 장소에 관하여 지속적인 지적을 받으면서도 부부 일방으로서 혼인관계 유지에 책임감을 가지고 자신의 행동을 개선하려고 노력하기보다는 피고에게 일방적인 이해를 구하거나 이혼을 요구하는 방법으로 대응함으로써 갈등을 격화시켰다. ​ 라. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고의 폭행은 원고의 잘못으로 유발된 부부싸움 중 일시적, 우발적으로 감정이 악화되어 발생한 것으로 보이므로 이를 들어 원고가 혼인기간 중 피고로부터 혼인의 지속을 강요하는 것이 가혹할 정도의 폭행이나 학대를 받아온 것이라고 인정하기 부족하다. ​ 이처럼 원피고가 별거하게 된 원인을 피고의 탓으로만 돌리기 어려울 뿐만 아니라 피고는 원고의 가출 이후부터 이 사건 소송 과정에 이르기까지 일관되게 원고와의 이혼을 원하지 않는다는 의사를 밝히고 있는 점 등에 비추어 보면 원피고의 혼인관계가 더 이상 회복될 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 단정하기도 어렵 다. ​ ​ 대법원의 판단 그러나 대법원의 판단은 달랐습니다. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. ​ 가. 민법 제840조 제3호 에서 정한 이혼사유인 '배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때'라 함은 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 모욕을 받았을 경우를 말한다( 대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결  참조). ​ 민법 제840조 제6호 에서 정한 이혼사유인 '혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'란 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다. ​ 이를 판단할 때에는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 하고, 이러한 사정을 고려하여 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정된다면 그 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼 청구를 인용해야 한다 ( 대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결 , 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결  등 참조). ​ ​ ​ 나. 피고는 대한민국 국민으로서 대한민국에 상거소를 두고 있으므로 국제사법 제39조 단서 에 따라 이혼에 관한 준거법은 대한민국 민법이다. ​ 위에서 본 바와 같이 피고는 반복적으로 원고에게 폭력을 행사하였고, 특히 2019. 3. 14. 자 폭행 당시에는 원고의 배와 머리를 발로 걷어차고 양손에 각각 부엌칼을 들고 원고의 생명에 위해를 가할 것처럼 협박까지 한 사실을 알 수 있어 그 폭력 행사의 정도도 무겁다. ​ 원심은 피고의 폭력 행사에 관하여, 원고가 피고로부터 지속적으로 지적을 받으면서도 자신의 행동을 개선하려고 노력하기 보다는 피고에게 지속적인 이혼을 요구함으로써 피고를 자극하였다고 판단하여 원고에게 피고의 폭력 행사에 상당 부분의 책임이 있는 것으로 본 듯하다. 그러나 이러한 사정만으로는 원고의 이혼 청구를 배척할 사유가 된다고 볼 수 없다. ​ 오히려 기록에 나타난 당사자의 혼인계속의사 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무와 경중, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령 등 원피고의 혼인관계에 관한 여러 사정을 두루 고려하면 원피고는 더 이상 피고의 폭력 행사 이전의 관계로 회복될 수 없다고 판단된다. ​ 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고의 행위는 원고에 대한 부당한 대우에 해당할 뿐만 아니라, 원피고 사이의 혼인관계는 피고의 폭력 행사 이래 그 바탕이 되어야 할 애정과 신뢰가 상실되어 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 봄이 타당하고, 민법 제840조 제3호 또는 제6호 의 재판상 이혼사유에 해당한다. ​ 그런데도 원심은 원고에게 피고의 폭력 행사를 유발한 책임이 있다는 등의 이유로 원고의 이 사건 이혼 청구를 받아들이지 않았다. 원심판결에는 민법 제840조 제3호 와 제6호에서 정한 이혼사유에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. ​ ​ 마치며... 이혼사유인 '배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때'라 함은 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 모욕을 받았을 경우를 말합니다. ​ 민법 제840조 제6호 에서 정한 이혼사유인 '혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'란 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말합니다. ​ 또한 이를 판단할 때는 다음의 사항을 고려하여야 합니다. 즉 이를 판단할 때에는 ​ 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 하고, ​ 이러한 사정을 고려하여 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정된다면 ​ 그 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼 청구를 인용해야 합니다. ​

개요 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)ㆍ관세법위반의 죄에서, 방조범의 성립요건으로서 고의의 의미 및 판단 방법이 무엇인지 알아보고자 합니다. ​ 재판의 경과 대법원 2005. 4. 29 선고 2003도6056 판결 서울고등법원 2003. 9. 18 선고 2003노1226 판결 ​ 서울지방법원 2003. 5. 2 선고 2003고합139 판결 공소사실 피고인은 외화획득을 위하여 외화획득용 원료구매확인서 등을 이용하는 방법으로 국내에서 원료를 구매하는 경우, 부가가치세 영세율 적용 혜택을 받아 구매할 수 있는 점을 이용하여 위장수출 회사를 설립하여 마치 외화획득용으로 사용할 것처럼 허위수출계약서를 제출하여 외국환 은행장의 확인을 받아 금괴를 구매하여 시중에 판매처분하기로 하는 한편, ​ 그 구매에 대응하는 외화획득에 대하여 실제로는 시중에서 구매한 모조 금도금 제품을 수출하면서 피고인 등이 운영하는 위장법인에서 마치 단순송금(tt)방식으로 외국수입상에게 정식으로 외화획득용 금괴를 사용하여 제조가공한 금제품을 수출하는 것처럼 허위로 수출신고한 후, 이를 근거로 세관에 관세환급을 신청하여 이에 속은 세관으로부터 부정하게 관세를 환급받기로 마음먹고, ​ 공소외 1과 공모하여 외화획득용 원자재로서 금을 매입하여 이를 시중에 팔고 모조 신변장식용품을 수출한 후 관세환급을 받음에 있어 공소외 1의 지시에 따라 금매입, 금운반, 수출물품 운송 등 업무를 수행하기로 결의하고, ​ 2000. 11. 20.부터 2001. 3. 31.까지 1심판결 범죄일람표 1. 공소외 2 주식회사 외화획득용 금괴 매입내역과 같이 26회에 걸쳐 금괴 506㎏을 부가가치세 영세율을 적용받아 5,638,572,508원에 외화획득용으로 매수하여 국내 중간상에게 세금계산서의 수수 없이 판매한 후, 2000. 11. 28.경 서울세관에 외화획득용 원자재인 금 90.842㎏을 사용하여 1,188,584,993원 상당의 금제품을 만들어 수출하였다는 취지(실제로는 모조 신변장식용품을 수출)로 허위내용의 관세환급신청을 하여 2000. 12. 4. 관세 27,724,740원을 환급받은 것을 비롯하여 ​ 그 무렵부터 2001. 3. 12.까지 같은 범죄일람표 3. 공소외 2 주식회사 위장수출 및 부정환급내역과 같이 8회에 걸쳐 관세 합계 243,212,870원을 부정한 방법으로 환급받았다. ​ 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건에서 피고인에게 위 공소사실의 죄책을 지우기 위해서, ​ 정범 으로서는 피고인에게 공동정범의 주관적ㆍ객관적 요건인 공동가공의 의사나 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 이 있어야 하고, ​ 방조범 으로서는 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의 와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의 가 있어야 한다고 전제한 다음, ​ 우선 공소외 3은 검찰 및 원심 법정에서의 진술에서, 피고인보다 먼저 공소외 2 주식회사에 입사하여 피고인과 같이 공소외 1의 지시에 따라 고려아연으로부터 금을 매입하여 공소외 1이 경영하는 또 다른 회사의 사무실이나 공장에 전달하여 주고, 공소외 1이 금제품을 완전포장하여 공소외 2 주식회사의 사무실에 보내오면 그것을 운송회사인 주식회사 발렉스코리아에 보내어 주는 일을 하였는데, ​ 공소외 1이 금을 이용하여 부정하게 관세환급을 받고 있다는 사실을 나중에 알게 되었고, 피고인도 같이 얘기 나눈 적이 있어서 알고 있을 것이라는 것이고, 피고인은 검찰에서는 공소외 2 주식회사에서 2000. 11.경부터 2001. 3.경까지 공소외 3과 같은 업무를 취급하면서 2001. 1.경에 공소외 1이 금을 이용하여 부정하게 관세환급을 받고 있다는 사실을 알게 되었다고 진술하고 있으나, 1심 법정에서는 2001. 1~2.경부터 그 사실을 의심하게 되었을 뿐이라고 진술하고 있으므로, ​ 먼저 피고인이 위 공소사실 범행의 정범이라는 점에 관하여 보건대, 피고인은 공소외 1에게 고용되어 그 지시에 따라 금을 수령하는 등의 업무만을 수행하였을 뿐이어서 피고인에게 공동정범의 주관적ㆍ객관적 요건인 공동가공의 의사나 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이 있다고 보기 어렵다 할 것이고, ​ 나아가 피고인이 그 방조범이라는 점에 관하여 보건대 , 공소외 3의 진술은 피고인이 이를 알았을 것이라는 추측을 진술한 것에 불과하고, 피고인의 검찰에서의 진술도 피고인이나 공소외 3의 위 각 진술에 의하면 피고인이 앞서 본 업무만을 취급하였을 뿐 금을 국내에서 처분하거나 포장된 금제품을 수출하는 업무에 관여하지 않았다는 사실이 명백함에 비추어, 그 구체적인 범죄행위를 확인하여 알고 있었다기 보다는 막연히 추상적으로 알게 된 사실을 그렇게 표현한 것으로 보이고, 피고인이 1심 법정에서 진술한 바와 같이 피고인은 그 무렵 공소외 1이 비정상적인 방법으로 금제품을 수출하는 것으로 의심하게 되었을 뿐이라고 봄이 타당할 것인바, ​ 따라서 피고인은 당시 위 공소사실의 구체적인 범죄행위에 대한 인식이 없었을 뿐만 아니라, 피고용인으로서 공소외 1의 지시에 따라 월급을 받으며 주어진 업무를 하였을 뿐이어서, 공소외 1의 실행행위를 용이하게 하겠다는 방조범의 고의를 가지고 있었다고 보기도 어렵다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고 하였다. ​ 대법원의 판단 가. 형법 제30조 의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, ​ 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것 이어야 한다( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결  등 참조). ​ 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인을 공소외 1의 이 사건 각 범행에 대한 공동정범이라고 볼 수 없다 고 한 원심의 인정ㆍ판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. ​ 나. 그러나 원심이 피고인을 공소외 1의 이 사건 각 범행에 대한 방조범으로도 볼 수 없다고 판단한 것은 수긍할 수 없다. ​ (1) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접ㆍ간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, ​ 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며( 대법원 1999. 1. 29. 선고 98도4031 판결  참조), ​ 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족 하다고 할 것이다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결  참조). ​ ​ (2) 이러한 법리를 전제로 하여 피고인에게 방조의 고의와 함께 정범의 고의가 있었는지 여부에 관하여 보건대, 먼저 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ​ (가) 공소외 2 주식회사는 공소외 1이 2000. 9. 28. 금 등 귀금속의 제조 및 수출입 등을 목적으로 하여 설립한 회사인데, 공소외 1은 설립 ○○초등학교 동창인 공소외 4에게 부탁하여 그의 처를 공소외 2 주식회사의 대표이사로, 공소외 4를 감사로 등재하였고, 피고인도 공소외 4의 부탁을 받고 공소외 2 주식회사의 이사로 등재됨을 승낙하였다. ​ (나) 공소외 2 주식회사의 사무실은 서울 ○○구 ○○동(상세주소 생략)에 있었으나 금제품의 제조 및 가공을 위한 공장은 따로 없었고, 한편 공소외 1이 운영하던 또 다른 금제품 수출회사인 공소외 5 주식회사의 사무실은 원래 서울 ○○구 ○○동(상세주소 생략)에 있었는데 2000. 12.경 서울 ○○구 ○○동2가 (번지생략)에 공장을 신설하면서 사무실도 옮겼으나, 위 공장은 그 후에도 가동되지 않았다. ​ (다) 피고인은 공소외 4의 권유로 2000. 11. 20.경부터 공소외 2 주식회사에서 일하게 되었는데, 피고인이 담당한 업무는 공소외 1의 지시를 받아 국내 금 도매업체인 고려아연 주식회사(이하 '고려아연'이라고 한다)에 금괴를 주문하고 그 대금을 환전하여 고려아연 계좌에 입금한 다음 외환은행으로부터 '외화획득용 원료(물품) 구매승인서'를 발급받아 고려아연으로부터 금괴를 인수하여 이를 공소외 2 주식회사에 즉시 인계하고, 그 후 공소외 1이 수출용 금제품이라며 나무상자에 담아 포장을 완료한 상태로 가져온 제품을 운송업체인 주식회사 발렉스코리아에 인도하는 등의 일이었고, 당시 공소외 2 주식회사의 직원으로는 피고인 이외에 공소외 4과 공소외 3이 있었다. ​ (라) 공소외 1이 수출품이라며 피고인에게 가져온 금제품의 양은 당초 매입한 금의 양에 비하여 매우 적었으나, 공소외 1은 매입한 금괴의 행방, 처리내역 등을 비밀에 붙였고, 피고인 등에게도 금제품의 제조가공에 대해서는 알지 못하도록 하였다. ​ (마) 공소외 4과 공소외 3은 공소외 2 주식회사의 설립 당시부터 근무해 오던 사람들로서 두 사람 모두 피고인과 비슷한 일을 하였으나, 공소외 4은 그 외에 수출에 필요한 서류인 송장, 포장상품목록 등을 공소외 1로부터 받아 관세사에게 보내고, 그 후 고려아연으로부터 관세환급에 필요한 기초원재료납세증명서(수사기록 86면 양식 참조)를 교부받아 공소외 1에게 전해주는  등의 일도 하다가 2001. 1. 말경 퇴사하였고, 그 이후에는 한동안 공소외 2 주식회사의 직원은 피고인과 공소외 3 두 명 뿐이었다. ​ (3) 위 인정 사실에 따르면, 공소외 2 주식회사는 공소외 1이 실질적으로 운영하는 회사이면서도 피고인과 그 친인척만이 임원으로 등재되어 있을 뿐 아니라 금을 제조가공하는 회사라면서도 이를 위한 물적 설비를 전혀 갖추지 못하였고, 공소외 1이 수출제품용 원재료로 구입한 금괴를 곧바로 가져간 후 당초 구입한 금의 양에 비하여 매우 적은 분량의 금제품을 수출품이라며 가져와 운송을 위탁하도록 지시하는 한편, 매입한 금괴의 행방, 처리내역 등은 비밀에 붙여오는 등 극히 비정상적인 행태를 보여 왔다고 할 것인바 , ​ 이러한 사정만으로도 피고인은 공소외 2 주식회사에 근무하는 동안 공소외 1이 수출제품용 원재료로 구입한 금괴를 이용하여 불법적인 거래를 하고 있을지도 모른다고 의심하였을 것임을 경험칙상 넉넉히 추단할 수  있다. ​ 나아가 이러한 사실관계와 함께, 공소외 3이 세관과 검찰에서 '2001. 2.경 청계천 소재 공소외 5 주식회사 사무실에 갔다가 공소외 1이 혼자 모조신변장식품을 비닐봉투에 넣어 포장하는 것을 보고 공소외 1이 모조품을 수출한다는 사실을 알고 이를 피고인에게도 말해주었다 .'는 취지로 진술하였고(수사기록 1008~1010, 1415~1416면), ​ 1심 법정에서는 '공소외 1이 모조품을 포장하는 것을 본 사실은 없다.'고 하면서도 '공소외 1이 부정한 방법으로 관세를 환급받는다는 사실은 피고인이 입사하기 전부터 알고 있었고 나중에 피고인도 자신과 이야기하는 과정에서 이를 알게 되었다.'는 취지로 진술한 점 (공판기록 139~141면), ​ 피고인도 세관과 검찰에서 '금괴를 공소외 5 주식회사에 인계한 이후에는 이를 어떻게 했는지에 대해 공소외 1이 일체 이야기도 없고 전혀 관여하지도 못하도록 하였으며 다른 사람이 수출품을 보지 못하도록 견고하게 포장한 점 등으로 보아 수출품이 진짜가 아니라는 직감이 들었다 .'라거나(수사기록 1142~1143면), 또는 '구입한 금괴의 물량에 비해 가공하여 수출하는 금제품의 물량이 너무 적은 것 같았고 금제품을 포장하는 박스 등을 몇 개씩 구입하는 등 어쩐지 좀 문제가 있어 보였는 데, 2001. 1.경 공소외 3이 공소외 1이 모조품을 위장 수출하는 것 같다는 말을 하여 그 때 비로소 이를 알게 되었다 .'는 취지로(수사기록 1393면) 각각 진술하였고, ​ 나아가 '공소외 2 주식회사에서 근무할 때 금을 영세율 적용받아 수출원자재 명목으로 구입한 후 이를 국내에 불법판매하고 위장 수출하는 방식으로 환급금을 받으면 많은 돈을 벌 수 있다는 사실을 알고 돈을 벌어 볼 생각으로 웰탑상사를 설립하였다.'는 취지로까지 진술하였으며(수사기록 1383~1394면), ​ 원심법정에서도 '공소외 3로부터 2001. 1.경 청계천 소재 공소외 5 주식회사 사무실에 갔을 때 공소외 1 사장이 혼자서 비닐봉투에 수출할 물건을 포장하고 있는 것을 보았는데 아무래도 진짜 금가공제품이 아니고 가짜인 것 같더라는 말을 들은 사실이 있다.'고 진술한 점(공판기록 193면), ​ 한편 피고인이 고려아연으로부터 금괴를 매입하는 과정에서 수취하는 오퍼 쉬트(offer sheet)에는 금괴의 매입대금에 관세가 포함되어 있음이 명기되어 있고(수사기록 84면의 양식 참조), ​ 위 금괴는 수출제품용 원재료로 사용될 것을 전제로 하여 판매되는 것이므로, 위 금괴의 매입업무를 담당하는 피고인으로서는 위 금괴를 가공하여 수출할 경우 관세를 환급받을 수 있다는 점을 예견할 수 있었던 것으로 보이는 점, ​ 고려아연이 관세환급에 필요한 기초원재료납세증명서를 공소외 2 주식회사로 송부하면 이를 공소외 4이 공소외 1에게 송부하였고, 공소외 4이 퇴사한 이후로는 피고인이나 공소외 3 중 누군가가 이를 공소외 1에게 송부하였을 것으로 짐작되는 점, 피고인이 공소외 2 주식회사에서 퇴사한 직후 웰탑상사를 설립하여 공소외 1이 공소외 2 주식회사를 이용하여 했던 것과 거의 동일한 방법으로 관세를 부정환급받다가 적발되었는데, 피고인은 공소외 2 주식회사에서의 근무경력 이외에는 달리 관세의 부정환급 수법을 배운 경로를 구체적으로 제시하지 못하고 있는 점(공판기록 80면), ​ 그 밖에 공소외 2 주식회사의 규모, 피고인과 공소외 4의 관계 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인은 적어도 공소외 3로부터 공소외 1이 모조품을 포장하는 것을 보았다는 말을 전해들은 2001. 1.경부터는 공소외 1의 관세부정환급 범행까지도 미필적으로나마 인식 또는 예견하였다고 보는 것이 합리적인 증거판단 이라고 할 것이다. ​ ​ (4) 한편, 피고인의 위와 같은 행위는 정범인 공소외 1의 관세부정환급 범행의 실행을 직접적으로 용이하게 하는 것이므로, 피고인에게 방조의 고의가 있었음은 명백 하다. ​ ​ (5) 그런데 기록상 피고인은 2001. 1.경 이후라고 할 수 있는 같은 해 1. 10.부터 같은 해 3. 27.까지 모두 13회에 걸쳐 금괴매입과정에서 환전 또는 금괴인수 업무를 담당하였고, 위 기간 동안 매입한 금괴에 대한 관세환급은 같은 해 2. 19.부터 이루어졌음 을 알 수 있으므로(수사기록 228~306면 각 서면 참조), ​ 피고인은 적어도 위 공소사실 중 2001. 2. 19.부터 같은 해 3. 12.까지의 각 범행(위 범죄일람표 3. 13 내지 15번 기재 각 범행)에 대하여는 이를 미필적으로나마 인식 또는 예견하고 그 실행행위를 용이하게 하기 위하여 위와 같은 행위를 하였다고 볼 여지가 충분 한데도 불구하고, ​ 원심은 피고인이 공소외 1의 이 사건 관세부정환급 범행에 대하여 구체적인 인식이 없었다는 이유로 피고인에게 방조범의 고의가 없었다고 보고 위 공소사실에 대하여 전부 무죄를 선고하였으니, ​ 원심판결의 무죄부분 중 2001. 2. 19.부터 2001. 3. 12.까지 사이의 각 관세부정환급으로 인한 관세법위반죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄 부분 에는 ​ 채증법칙을 위배하여 사실을 오인 하였거나 방조범의 성립요건으로서  방조의 고의 및 정범의 고의에 관한 법리를 오해 하여 판결 결과에 영향을 미친 위법 이 있다고 할 것이다. ​ ​ 정리하면... [1] 형법 상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위 를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의 와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의 가 있어야 하나, ​이와 같은 고의는 내심적 사실 이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에  없고, ​이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다 고 할 것이며, ​또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족 하다. 는 것이 판례의 견해입니다. 이러한 견해에 따라서... 금괴를 부가가치세 영세율이 적용되는 수출원자재 명목으로 구입한 후   실제로는 시중에 판매처분하고   허위로 수출신고를 하여 이를 근거로 관세를 부정환급받은 정범의 범행 에 대하여, ​ 정범이 설립한 위장수출회사의 직원인 피고인 이 미필적으로나마 정범의 범행을 인식 또는 예 견하고 그 실행행위를 용이하게 하였다 고 볼 여지가 있다고 보았습니다. ​ 변호사 생각... 불법을 저지르는 회사에 직원으로 근무하면, 방조범으로 처벌될 수 있습니다.

들어가며... 일설에는 일단 상소를 하면 형은 어느 정도는 줄어든다고 생각하는 사람들이 있습니다. 이에 대하여 대법원 전원합의체 판결이 있어서 소개하고자 합니다. 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우, 항소심이 이를 존중하여야 하는지 여부 등에 대한 내용입니다. ​ 출처 : 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 [게임산업진흥에관한법률위반·도박개장] [공2015하,1322] ​ ​ 사실관계 피고인 1은 2011년 11월 [마약류관리에관한법률위반죄]로 징역 10월을 선고받아 2012년 4월 그 형의 집행을 마쳤다. 그는 누범 기간 중에 피고인 2와 함께 주범으로서 인터넷에 불법 도박 사이트를 개설하여 운여하였다. ​ 그가 운영한 도박 사이트는 게임 종류에 따라 A, B, C 사이트 등으로 구성되어 있었다. 그 후 피고인 1은 A 불법 사이트 부분에 대해 기소되어 2014년 1월 도박개장죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2014년 3월 확정되었다. 그 사건의 항소심 선고 이후 시점에 검사는 별건으로 B 사이트, C 사이트 부분에 대해 그를 [도박개장죄] 및 [게임산업진흥에관한법률위반죄]로 기소하였다. ​ 사건의 경과 제1심 법원은 2014년 11월 피고인들에 대한 이 사건 공소사실(B 사이트, C 사이트 부분) 중 무죄로 판단한 일부 공소사실을 제외한 나머지 공소사실을 유죄로 인정하였다. ​ 먼저 피고인 1에게 징역 10개월을 선고하면서양형의 이유에서 “이 사건 범행은 이 사회 전체의 건전한 근로정신을 훼손하고 다수의 피해자를 양산하며 그 범행동기가 우발적이거나 생계유지에 있기보다는 그릇된 욕심을 채우기 위해 사전에 계획된 점 등에 비추어 보면 ​ 그 죄질이 가볍지 아니하고 피고인이 이 사건 범행의 주범인 점, 피고인이 누범기간 중에 이 사건 범행을 행하여 일부 범행을 부인하는 점 등은 불리한 정상이고, 게임에 참가한 자들도 불법 게임물이라는 것을 알았다는 점, 피고인이 판시 확정된 죄와 같이 판결 받았을 경우의 양형을 고려하고 피고인의 환경 등 제반 사정을 참작한다.”고 설시하였다. ​ 다음 피고인 2에게 징역 8개월을 선고하면서양형의 이유에서 “피고인은 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저질렀고 동종의 전과가 있는 점, 가담의 정도가 가볍지 아니한 점, 그로부터 수익을 얻은 점, 피고인의 제반 환경 등 제반 사정을 참작한다.”고 설시하였다. ​ 그 후 제1심 판결에 대하여 피고인들과 검사가 모두 항소하였고 ​ 원심은 별다른 증거조사나 피고인신문 없이 제1회 공판기일에 변론을 종결한 후, ​ 제1심이 설시한 양형의 이유와 유사한 사정을 설시하면서 ‘제1심의 형은 다소 가벼워서 부당하다’는 이유만으로 검사의 양형부당 주장을 받아들여 2015년 2월 제1심판결을 파기하면서 피고인 1에게 징역 4년을, 피고인 2에게 징역 1년 6개월을 선고하였다. ​ 원심의 양형판단에 위법이 있는지...? 가. 형사소송법 제361조의5 제15호 는  “형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때”를 항소이유의 하나로 들고 있고, ​ 그 항소이유가 인정되는 경우에 항소심은 제364조 제6항에 따라 제1심판결을 파기하고 다시 판결하여야 하므로, 항소심은 판결 당시까지 제출된 모든 자료를 토대로 적정한 양형을 하여 제1심의 형의 양정이 부당한지 여부를 가려야 한다. ​ 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조 에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단 으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재 한다. ​ 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등 에 비추어 보면, ​ 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당 하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직 하다. ​ ​ 그렇지만 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가 되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정 되는 등의 사정이 있는 경우에는, ​ 항소심은 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기 하여야 한다. ​ ​ 그런데 항소심은 제1심에 대한 사후심적 성격이 가미된 속심으로서 제1심과 구분되는 고유의 양형재량을 가지고 있다고 보아야  하므로, 항소심이 그 자신의 양형판단과 일치하지 아니한다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 것이 앞서 본 바와 같은 이유로 바람직하지 아니한 점이 있다고 하더라도 이를 두고 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고까지 할 수는 없다 . ​ 그리고 위와 같은 원심의 판단에 그 근거가 된 양형자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시되어 있는 경우에는 양형의 조건이 되는 사유에 관하여 일일이 명시하지 아니하여도 위법하다고 할 수 없다 ( 대법원 1994. 12. 13. 선고 94도2584 판결  등 참조). ​ ​ 나. 한편 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고 가 선고된 사건에서 만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용 되며, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 사유를 들어 원심판결을 다투는 것은 양형부당 취지의 주장에 해당 한다( 대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결 , 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7876 판결  등 참조). ​ ​ 다. 피고인들은 양형의 기초 사실에 관한 사실오인이나 법리오해, 심리미진 등으로 인하여 원심판결에 죄형균형 원칙 내지 책임주의 원칙을 위반한 위법이 있다고 주장하고 있으나, 그 사유를 앞서 본 법리들과 원심판결 이유에 비추어 살펴보면 위 주장은 실질적으로 원심의 양형이 부당하다는 취지에 불과 하다. 따라서 피고인들에 대하여 형사소송법 제383조 제4호 에서 정한 형보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위 주장을 비롯하여 원심이 정한 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다 . ​ 정리하면... [1] 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조 에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다. ​ 그렇지만 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 한다. ​ ​ [2] [다수의견] 항소심은 제1심에 대한 사후심적 성격이 가미된 속심으로서 제1심과 구분되는 고유의 양형재량을 가지고 있으므로, 항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 아니한다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 것이 바람직하지 아니한 점이 있다고 하더라도 이를 두고 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고까지 할 수는 없다. 그리고 원심의 판단에 근거가 된 양형자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시되어 있는 경우에는 양형의 조건이 되는 사유에 관하여 일일이 명시하지 아니하여도 위법하다고 할 수 없다. ​ 위 다수 견해에 대해서 다음과 같은 반대의견도 있었습니다... 가.  제1심의 양형판단이 적정한 양형의 폭 범위 내에서 이루어진 것이라면 항소심은 이를 존중하여야 하지만, 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등에 비추어 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나 항소심의 양형심리 과정에서 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있다면 항소심으로서는 제1심판결을 파기하여야 한다는 다수의견에는 전적으로 견해를 같이 한다 . ​ 그러나 다수의견이 설시하는 위와 같은 사정이 인정되지 않는데도 제1심판결을 파기하거나, 제1심의 양형판단을 뒤집을 만한 사정에 관한 심리와 판단, 이유설시를 제대로 하지 아니한 채 제1심판결을 파기한 항소심의 부당성을 다투는 주장은 항소심의 양형심리와 양형판단 및 파기이유 설시의 위법성을 지적하는 취지로서 적법한 상고이유라고 평가하여야 할 것이므로, 이와 달리 평가하는 다수의견에는 찬성할 수 없다. ​ 나. 행정청의 재량이 인정되는 이른바 재량행위에 대한 사법심사는, 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는 것이 원칙이고, 재량권의 일탈이나 남용이라고 평가되지 않는 한 법원은 이를 취소할 수 없다. 재량적 행정행위와 비교하여 볼 때, 사법작용인 제1심의 양형판단도 재량권의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않는 한 최대한 존중되어야 함은 너무나 당연한 일이다. ​ 종래 항소심은 제1심의 양형이 적정한 양형의 폭 범위 내에 있음에도 불구하고 단지 그것이 항소심이 가장 적절하다고 판단하는 형량과 일치하지 아니한다는 이유로 제1심판결을 파기하면서 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하거나 본형을 그대로 유지한 채 그 집행만을 유예하는 사례가 많이 있었는데, ​ 이러한 항소심 실무관행은 제1심의 양형을 최대한 존중하는 태도와는 거리가 먼 것으로서 ​ 남항소를 조장하고 종국적으로는 사법에 대한 신뢰를 저해할 수 있다는 측면에서 정책적으로 바람직하지 않을 뿐만 아니라, 항소이유가 없음에도 항소이유가 있다고 잘못 판단한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 ‘위법’한 것으로 평가하여야 한다. ​ ​ 다. 다수의견은, 제1심의 양형이 부당하다는 항소심의 판단은 특별한 사정이 없는 한 ‘위법’하다고 평가할 수 없다고 해석하고 있으나, 쉽사리 수긍하기 어렵다. 상고심은 항소심이 제1심판결에 대한 항소이유가 있는지 여부를 제대로 판단하였는지 여부, 항소심에서 항소이유가 있다고 판단하여 제1심판결을 파기하였을 경우 그에 대한 적절한 심리와 판단이 이루어졌는지 및 파기이유 기재가 충분한지 여부 등을 법률심으로서 심사할 권한이 있다. 따라서 항소심이 제1심판결을 파기할 수 없는 경우임에도 제1심판결을 파기하였다면 이는 항소이유가 없음에도 항소이유가 있다고 잘못 판단한 것이므로, 당연히 상고심의 심사대상이 된다고 보아야 한다. ​ 이는 항소심이 선고한 형량이 부당한지 여부를 심사하는 것이 아니라 항소이유에 대한 판단이 제대로 이루어졌는지를 심사하는 것이므로 양형부당의 문제가 아니라 법령 위반의 문제로 보아야  한다. ​ ​ 다수의견과 같이 양형에 있어서의 이른바 ‘폭의 이론’을 수용하여 제1심의 양형이 적정한 양형의 폭 범위 내에서 이루어진 것이라면 이를 존중하여야 한다고 하면서도 항소심이 이를 위반하여도 적법한 상고이유로 볼 수는 없다고 해석하는 것은, 다수의견이 밝힌 법리의 규범력을 스스로 포기하는 것과 다를 바 없다. ​ ​ 라. 나아가  항소심이 제1심의 양형판단을 뒤집을 만한 특별한 사정이 인정되는 객관적이고 합리적인 근거를 파기이유로 설시하지 않았다면 이 또한 법령 위반으로 평가할 수  있다. ​ ​ 형사소송법 제39조 는 “재판에는 이유를 명시하여야 한다. 단, 상소를 불허하는 결정 또는 명령은 예외로 한다.”고 규정하고 있으나, 그 이유 기재의 정도에 관하여는 형사소송법 제323조 가 유죄판결에 명시될 이유에 관하여 규정하고 있을 뿐 다른 규정은 없으므로, 어느 재판에 어느 정도의 이유 기재를 요하느냐는 그 재판의 성격에 따라 결정할 수밖에 없다( 대법원 1996. 11. 14.자 96모94 결정  등 참조). ​ 종래와 같이 10년 이상의 형이 선고되지 않는 한 항소심은 무제한의 양형재량을 가진다고 해석하지 않고, 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나 항소심의 양형심리 과정에서 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에만 항소심이 제1심과 양형판단을 달리할 수 있다고 해석하는 이상, 항소심이 제1심의 양형을 파기하는 경우에 제1심의 양형을 파기할 만한 사정에 관한 객관적이고 합리적인 근거의 기재를 요구하는 것은 당연한 것이다. ​ 예컨대 항소심이 제1심과 동일한 양형조건을 나열한 후 이에 대한 평가만을 달리하여 ‘제1심의 양형이 부당하다’는 이유로 제1심판결을 파기한다면 그러한 판결을 받은 당사자로서는 쉽게 승복하지 못할 것이다. 이는 제1심판결을 왜 파기하였는지에 관한 아무런 이유가 없는 것과 다를 바 없기 때문이다. 따라서 항소심은 제1심과 양형판단을 달리할 경우 양형에 대한 충실한 심리를 한 후 제1심의 양형이 구체적으로 어떤 점에서 어떻게 부당하다는 것인지, 항소심에서 현출된 새로운 양형조건이 피고인에 대한 양형판단에 어떠한 영향을 미치는 것인지 등에 관하여 구체적으로 기재할 필요가 있다. ​ ​ 다수의견이 원용하고 있는 대법원 1994. 12. 13. 선고 94도2584 판결 은 “이 사건 범행의 동기, 범행의 도구 및 수법, 피고인의 성행, 전과, 연령, 직업과 환경 등의 양형의 조건을 참작하면 제1심의 형량이 적절하다고 판단된다.”는 이유로 항소기각의 판결을 선고하여도 위법이 아니라는 취지로서, 제1심판결을 파기하는 경우에는 보다 구체적인 파기이유를 설시하여야 한다는 반대의견에 오히려 부합하는 선례 로 봄이 타당하다. ​ 요컨대, 제1심의 양형판단이 항소심에서 그대로 유지되는 경우와 제1심의 양형판단이 항소심에서 파기되는 경우에 있어서 항소심 이유 기재의 정도는 달라질 수밖에 없다. 이는 사실오인의 항소이유를 배척할 때에는 간단히 ‘사실오인의 항소이유는 이유 없다’고만 하여도 무방하지만, 항소이유를 받아들일 경우에는 구체적으로 어떤 점에서 제1심의 사실인정이 잘못되었는지를 밝혀야 하는 것과 마찬가지이다. ​ ​ 마. 제1심과 원심의 판결이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ​ (1) 제1심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 무죄로 판단한 일부 공소사실을 제외한 나머지 공소사실을 유죄로 인정한 후, ① 피고인 1에게 징역 10개월을 선고하면서 양형의 이유에서 “이 사건 범행은 이 사회 전체의 건전한 근로정신을 훼손하고 다수의 피해자를 양산하며 그 범행동기가 우발적이거나 생계유지에 있기보다는 그릇된 욕심을 채우기 위해 사전에 계획된 점 등에 비추어 보면 그 죄질이 가볍지 아니하고 피고인이 이 사건 범행의 주범인 점, 피고인이 누범기간 중에 이 사건 범행을 행하여 일부 범행을 부인하는 점 등은 불리한 정상이고, 게임에 참가한 자들도 불법 게임물이라는 것을 알았다는 점, 피고인이 판시 확정된 죄와 같이 판결 받았을 경우의 양형을 고려하고 피고인의 환경 등 제반 사정을 참작한다.”고 설시하였고, ​ ② 피고인 2에게 징역 8개월을 선고하면서 양형의 이유에서 “피고인은 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저질렀고 동종의 전과가 있는 점, 가담의 정도가 가볍지 아니한 점, 그로부터 수익을 얻은 점, 피고인의 제반 환경 등 제반 사정을 참작한다.”고 설시하였다. ​ ​ (2) 제1심판결에 대하여 피고인들과 검사가 모두 항소하였고, 원심은 별다른 증거조사나 피고인신문 없이 제1회 공판기일에 변론을 종결한 후,   제1심이 설시한 양형의 이유와 유사한 사정을 설시하면 서 ​ ‘ 제1심의 형은 다소 가벼워서 부당하다’는 이유만으로 검사의 양형부당 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하면서 피고인 1에게 징역 4년을, 피고인 2에게 징역 1년 6개월을 선고하였다. ​ ​ 바. 위와 같은 소송의 경과와 제1심과 원심의 판결이유를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 제1심 양형심리 과정에서 나타난 형법 제51조 의 제반 양형조건 등에 비추어 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다거나, 항소심의 양형심리 과정에서 현출된 자료를 더하여 보더라도 제1심의 양형판단을 번복할 정도의 사정변경이 있다고 보기 어렵 다. ​ 더욱이 원심은 제1심과 별다른 사정변경이 없는 상황에서 제1심보다 중한 형을 선고하면서도 그러한 양형판단의 근거가 되는 사정에 대하여 추가적인 심리를 하지 않았을 뿐만 아니라 원심이 설시한 이유만으로는 원심이 어떠한 이유와 근거로 동일한 양형조건에 대한 평가를 달리하였다는 것인지도 알 수 없다. ​ 따라서 원심의 위와 같은 판단에는 항소심의 양형심리와 양형판단 및 파기이유의 설시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 이 사건은 파기되어야 한다. ​ 이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. ​ 변호사 의견... 다수견해는 여러가지 비판의 여지가 있으나, 이 판례는 양형판단의 기준을 제시하였다는 점에서 매우 중요한 판례입니다.

들어가며... 미국산 동물용 샴푸, 스프레이 등을 수입하면서, 각종 신고나 허가를 받지 아니하고 수입하는 경우, 어떤 처벌을 받게되는지 살펴보고자 합니다. 출처 : 부산지방법원 2019. 7. 25. 선고 2019고단1874 판결 관세법위반,약사법위반 범죄사실 피고인 A은 경기 고양시 일산동구 C에 있는 주식회사 B(이하 '(주)B'라고 한다)의 대표이사이고, 피고인 (주)B는 반려동물 관련 사료, 용품 수입 및 유통을 목적으로 설립된 법 인이다. ​ 관세법   위반 (부정수입) - D협회장에게 표준통관예정보고를 하지 아니한 점에 관하여 물품을 수입하려면 해당 물품의 품명·규격·수량 및 가격과 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 세관장에게 신고하여야 하고, 그에 따른 수입신고를 한 자 중 법 령에 따라 수입에 필요한 허가·승인·추천·증명 또는 그 밖의 조건을 갖추지 아니하고 수입하여서는 아니 된다. ​ 그럼에도 불구하고 피고인 A은 2014. 11. 12.경 경남 양산시 상북면 상북중앙로 23에 있는 양산세관에서, 시가 16,381,161원 상당의 미국산 동물용 샴푸, 스프레이 등 동 물용의약외품 2,008개를 수입(수입신고번호 E)하면서, D협회장에 전자문서교환방식에 의한 표준통관예정보고서, 수입품목허가(신고)증 사본 및 한글표시서를 제출하고 통관하여야 함에도 ​ 이와 같은 절차를 이행하지 아니한 채 수입한 것을 비롯하여, ​ 그 무렵부터 2018. 3. 23. 경까지 같은 방 법 으로 별지(1) 관세법   위반  범죄일람표 기재와 같이 총 54회에 걸쳐 시가 합계 564,727,486원(물품원가 합계 376,064,886원) 상당의 동물용 의약(외)품 총 64,668개를 수입하였다. ​ 관세법   위반 (부정수입) - 농림축산식품부장관에게 수입품목신고를 하지 아니한 점에 관하여 ​ 물품을 수입하려면 해당 물품의 품명·규격·수량 및 가격과 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 세관장에게 신고하여야 하고, 그에 따른 수입신고를 한 자 중 법 령에 따라 수입에 필요한 허가·승인·추천·증명 또는 그 밖의 조건을 갖추지 아니하고 수입하여서는 아니 된다. ​ 피고인 A은 2015. 8. 31.경 경남 양산시 상북면 상북중앙로 23에 있는 양산세관에서, 시가 11,078,410원 상당의 미국산 동물용 샴푸 등 동물용의약외품 1,128개를 수입(수입 신고번호 F)하면서 농림축산식품부장관에게 신고하지 아니하고 수입한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 1. 30.경까지 같은 방 법 으로 별지(2) 약사법   위반  범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 시가 합계 44,472,871원(물품원가 합계 29,930,243원) 상당의 동물용 의약외품 총 4,004개를 수입하였다. ​ ​ 약사법   위반 외국에서 동물용의약외품을 수입하려는 자는 품목마다 농림축산식품부장관으로부터 허가나 신고 를 하여야 한다. ​ 그럼에도 피고인 A은 2015. 8. 31.경 경남 양산시 상북면 상북중앙로 23에 있는 양 산세관에서, 시가 11,078,410원 상당의 미국산 동물용 샴푸 등 동물용의약외품 1,128개를 수입(수입신고번호 F)하면서 농림축산식품부장관으로부터 허가나 신고를 받지 아니하고 수입한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 1. 30.경까지 같은 방법으로 별지(2) 약사법  위반 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 시가 합계 44,472,871원(물품원가 합계 29,930,243원) 상당의 동물용 의약외품 총 4,004개를 수입하였다. ​ 피고인 (주)B ​ 위 피고인은 위 기재 일시·장소에서 피고인의 대표자인 A이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위 를 하였다. ​ ​ 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법 정진술 1. 피고인 A에 대한 경찰피의자신문조서 1. 감정서, 고발장 ​ 1. 수사보고((주)B 방문조사 보고), 수사보고( 관세법  및 약사법   위반 내역 검토보고), 수사 보고(동물용의약외품 수입품목허가(신고) 등 절차 보고}, 질의에 대한 회신, 수사보 고(약사 법   위반  물품관련 농림축산검역본부 질의 회신 결과 보고), 동물용의약외품 관련 질의, 동물용의약외폼 2개 제품 관련 자료 ​ 1. (주)B 및 B 수입실적, (주)B 및 B 당발 송금실적, (주)B 동물용의약외품 수입 내역, (주)B 인보이스, 수입품목신고증, (주)B 수입품목 신고내역, (주)B 동물용의약외품 수입내역 및 (주)B 수입품목 신고내역 비교표, 동물용의약외품 약사법   위반  내역표, 표준통관예 정보고필증, 관세법   위반  내역표, 납세자권리헌장 수령 확인증, (주)B 사업자등록증, (주)B 법 인등기부등본, B 사업자등록증, (주)B 수입신고서, 관세법   위반  일람표, 약사법 위반  일람표 ​ 1. 동물용의약외품 표준통관예정보고 요령, 동물용의약외품 등 취급규칙 발췌문, 동물 용의약외품의 범위 및 지정 등에 관한 규정, D협회 신고대상 품목에 관한 규정, 대외무역법  및 통합공고 발췌 ​ ​ 법령의 적용 피고인 A 관세법 제241조(수출·수입 또는 반송의 신고) ① 물품을 수출·수입 또는 반송하려면 해당 물품의 품명·규격·수량 및 가격과 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 세관장에게 신고 하여야 한다. ​ 관세법 제270조(관세포탈죄 등) ② 제241조제1항·제2항 또는 제244조제1항에 따른 수입신고를 한 자 중 법령에 따라 수입에 필요한 허가·승인·추천·증명 또는 그 밖의 조건을 갖추지 아니하거나 부정한 방법으로 갖추어 수입한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금 에 처한다. ​ ​ 각 관세법   위반 의 점, 각 징역형 선택 약사법 제42조(의약품등의 수입허가 등) ① 의약품등의 수입을 업으로 하려는 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장에게 수입업 신고를 하여야 하며, 총리령으로 정하는 바에 따라 품목마다 식품의약품안전처장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다.  허가받은 사항 또는 신고한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. <개정 2008.2.29, 2010.1.18, 2013.3.23, 2015.1.28> ​ 제85조(동물용 의약품 등에 대한 특례) ① 이 법에 따른 보건복지부장관 또는 식품의약품안전처장의 소관 사항 중 동물용으로만 사용할 것을 목적으로 하는 의약품등에 관하여는 농림축산식품부장관 또는 해양수산부장관의 소관 으로 하며, 이 법의 해당 규정 중 "보건복지부장관" 또는 "식품의약품안전처장"은 "농림축산식품부장관" 또는 "해양수산부장관"으로, "보건복지부령" 또는 "총리령"은 "농림축산식품부령" 또는 "해양수산부령"으로 본다.  이 경우 농림축산식품부장관이 농림축산식품부령을 발하거나 해양수산부장관이 해양수산부령을 발할 때에는 보건복지부장관 또는 식품의약품안전처장과 협의하여야 한다. <개정 2013.3.23, 2018.12.11> ​ 약사법 제93조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2007.10.17, 2015.1.28, 2015.12.29, 2017.10.24, 2018.12.11> 5. 제42조제1항을 위반하여 허가를 받거나 신고를 하지 아니한 자 또는 변경허가를 받거나 변경신고를 하지 아니한 자 ​ ​ 약사 법   위반 의 점, 징역형 선택 ​ 피고인 (주)B 관세법 제279조(양벌 규정) ① 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제11장에서 규정한 벌칙(제277조의 과태료는 제외한다)에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. ​ 약사법 제97조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제93조, 제94조, 제94조의2, 제95조, 제95조의2 또는 제96조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. ​ 양형이유 피고인 A 이 본건 범행을 저지르게 된 동기와 경위, 관세법  및 약사법   위반  규모와 그로 인한 이익, 범행 발각 이후 즉시 시정조치한 점, 2008년 이후로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 을 참작하여 주문과 같이 양형함. ​ ​ 주문 피고인 A을 징역 8월에, 피고인 주식회사 B를 벌금 5,000,000원에 각 처한다. ​ 다만, 피고인 A에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 피고인에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 A에게 80시간의 사회봉사를 명한다. ​ 마치며... 위반의 규모와 이익이 크지 않거나 전과가 없는 경우에는 징역형이 선택되더라도 징행유예가 되는 경우가 많습니다.

들어가며... 법인의 대표자 또는 임직원이 관세를 적게 내기 위하여 물품을 수입하면서 그 가격 등을 허위로 신고한 경우, 그 임직원 등과 해당 법인에 대하여 어떠한 처벌이 이루어 지는지 판례의 사례를 통하여 살펴보겠습니다. ​ 출처: 서울중앙지방법원 2021. 5. 20. 선고 2021고정31 판결 관세법위반 범죄사실 피고인 A은 경기도 용인시 기흥구 C, D호에 거주하며 전동휠 및 전동킥보드 수입업을 주업으로 하는 주식회사 B의 대표인 자이며 주식회사 E의 실제 대표인 자이고, ​ 피고인 법인 주식회사 B(대표: A)는 경기도 용인시 기흥구 F, 1층에 소재를 두고 전 동휠 및 전동킥보드 수입업을 주업으로 하는 피고인 A의 소속 법인체이다. ​ 법인 주식회사 E(실제 대표:A)는 경기도 용인시 수지구 G H호에 소재를 두고 전동 휠 및 전동킥보드 수입업을 주업으로 하는 피고인 A이 실제로 운영하는 법인체이다. ​ 1. 피고인 A ​ 가. 관세법 위반(관세포탈) 누구든지 물품을 수입하고자 하는 때에는 해당물품의 품명, 규격, 수량 및 가격 기타 대통령령이 정하는 사항을 세관장에게 신고하여야 하며, 세액결정에 영향을 미치기 위하여 과세가격 또는 관세율 등을 거짓으로 신고하여 수입하여서는 아니된다. ​ 그럼에도 불구하고 피고인 A은 피고인 주식회사 B를 운영하면서 2015. 12. 15. 인천세관에 거래품명 'CHARGER'인 중국산 물품 100PC를 수입신고(신고번호: I)하면서 실제가격이 미화 15달러임에도 10불인 양 거짓으로 낮게 신고하여 차액원가인 미화 500불(한화 591,155원 상당)에 대한 차액관세 23,640원을 포탈한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 그 때부터 2019. 12. 10.까지 사이에 별지 범죄일람표(관세포탈) 기재와 같이 도합 90회에 걸쳐 중국산 전동휠·전동킥보드 부분품 등 33,276PC를 수입하면서, 실제 가격보다 거짓으로 낮게 신고하는 방법으로 차액원가 534,566,300원에 대한 차액관세 35,189,440원을 포탈 하였다. ​ ​ 나. 관세법 위반(부정수입) 안전확인대상제품의 제조업자 또는 수입업자는 전기용품 및 생활용품 안전관리법 에 따라 안전확인대상제품에 대하여 모델별로 안전확인시험기관으로부터 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 안전확인시험을 받아 해당 안전확인대상제품이 안전기준에 적합한 것임을 확인한 후 그 사실을 산업통상부장관에게 신고하여야 하며, 수입신고를 하는 자는 법령에 따라 수입에 필요한 허가·승인·추천·증명 또는 그 밖의 조건을 갖추지 아니하거나 부정한 방법으로 갖추어 수입하면 아니된다. ​ ​ 1) 피고인 A이 피고인 주식회사 B를 운영하면서 범한 범죄사실 그럼에도 불구하고 피고인 A은 피고인 주식회사 B의 대표로 재직하면서 2019. 12. 17.경 중국으로부터 전기용품 및 생활용품 안전관리법 에 따라 안전확인을 받아야 수입할 수 있는 전동휠을 안전확인을 받지 않은 채 수입한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 3. 5.까지 별지 범죄일람표(부정수입) 기재된 내역 중 납세의무자가 B로 기재되어 있는 수입내역 총 2회에 걸쳐 전동휠 수량 155개(물품원가 124,667,601원, 시가 190,623,244원)를 안전확인 받지 않은 채 부정수입하였다. ​ ​ 2) 피고인 A이 주식회사 E를 운영하면서 범한 범죄사실 범의 계속하여, 피고인 A은 주식회사 E를 실제로 운영하면서 2020. 8. 4.경 별지 범죄일람표(부정수입) 내역 중 납세의무자상호에 E로 기재되어 있는 J로 수입신고하면서 중국으로부터 전기용품 및 생활용품 안전관리법 에 따라 안전확인을 받아야 수입할 수 있는 전동휠 수량 51개(물품원가 36,948,582원, 시가 56,496,303원)를 안전확인 받지 않은 채 부정수입하였다. ​ ​ 다. 관세법 위반(허위신고) 누구든지 물품을 수입하고자 하는 때에는 해당물품의 품명, 규격, 수량 및 가격 기타 대통령령이 정하는 사항을 세관장에게 허위로 신고하여서는 아니된다. ​ 그럼에도 불구하고 피고인 A은 피고인 주식회사 B를 운영하면서 2017. 01. 23. 인 천공항세관에 거래품명 'PLATE'인 중국산 물품 1PC를 수입신고(신고번호: K)하면서 실제가격이 미화 40.8달러임에도 5불인 양 거짓으로 낮게 신고한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 그 때부터 2018. 5. 16.까지 사이에 별지 범죄일람표(허위신고) 기재와 같이 도합 6회에 걸쳐 중국산 전동휠·전동킥보드 부분품 등 1,033PC를 수입하면서, 물품원가 19,329,624원(시가 28,721,577원) 상당을 실제가격보다 거짓으로 낮게 신고하였다. ​ ​ ​ 2. 피고인 주식회사 B 피고인 주식회사 B의 대표이사인 피고인 A의 관세법 위반(관세포탈, 부정수입, 허위 신고)에 대해서 사전에 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리  하였다. ​ ​ ​ 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 고발장, 밀수신고서, 주식회사 B 수입신고내역, 주식회사 B 당발내역, 주식회사 B 수입-당발 B/S, 고발의뢰 공문 및 적발보고서, 수사보고(KC인증 내역 확인), 안전확인신고증명서, 수사보고(전파법 적합성 평가내역 확인), 적합성 평가확인서, 압수조서, 금융거래정보제공요구에 대한 회신자료일체, 수입신고서, 인보이스, 수사보고(관 세포탈내역확정), 수사보고(전동휠 미인증 제품 적발), 감정서, 수사보고(부정수입내 역확정), 수사보고(관세포탈 내역 중 허위신고죄 부분에 대한 인지) ​ ​ 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ​ 피고인 A : 관세법 제270조 제1항 제1호 , 제241조 제1항 (관세포탈의 점), 관세법 제270조 제2항 , 제241조 제1항 (부정수입의 점), 관세법 제276조 제2항 제4호 , 제241조 제1항 (허위신고의 점), 각 벌금형 선택 ​ ​ 피고인 주식회사 B : 관세법 제279조 제1항 , 제270조 제1항 제1호 , 제241조 제1항 (관세포탈의 점), 관세법 제279조 제1항 , 제270조 제2항 , 제241조 제1항 (부정수입의 점), 관세법 제279조 제1항 , 제276조 제2항 제4호 , 제241조 제1항 (허위신고의 점) ​ ​ 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단 , 관세법 제278조 [형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금 경합에 관한 제한가중 규정의 적용이 배제되어 각 위반행위마다 벌금형을 따로 정하여 이를 합산하여야 하고, 밀수입 및 부정수입에 의한 관세법 위반죄는 모두 각각의 수입시 마다 1개의 죄가 성립하는바( 대법원 2000. 5. 26. 선고 2000도1338 판결  등 참조), 관세포탈로 인한 관세법 위반행위 90회에 대하여는 각 벌금 15만 원, 부정수입 3회 (이중 피고인 주식회사 B는 2회) 및 허위신고 6회로 인한 관세법 위반행위에 대하여는 각 벌금 10만 원을 적용하여 이를 합산한 결과, 피고인 A에 대하여는 벌금 1,440만원, 피고인 주식회사 B에 대하여는 벌금 1,430만 원으로 정한다.] ​ ​ 1. 노역장유치(피고인 A) 형법 제70조 제1항 , 제69조 제2항   ​ 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항   ​ ​ 양형이유 양형의 이유 피고인들이 부정수입, 허위신고한 물품의 가액, 수량, 범행기간, 포탈한 관세의 규모, 범행 후의 정황(아직 납부하지 아니한 관세의 규모가 상당한 점) 등에 비추어 이 사건 범행의 죄질이 좋지 아니 하다. ​ 다만, 피고인 A이 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 이 사건 범행으로 그다지 큰 수익을 올린 것으로 보이지 아니한 점 , 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 방법, 범행 이후의 정황 등이 사건 기록과 공판과정에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. ​ ​ 주문 피고인 A을 벌금 1,440만 원 에, 피고인 주식회사 B를 벌금 1,430만 원 에 각 처한다. ​ 피고인 A이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 각 명한다. ​ ​ 정리하면 ... 관세법 제241조(수출ㆍ수입 또는 반송의 신고) ​① 물품을 수출ㆍ수입 또는 반송하려면 해당 물품의 품명ㆍ규격ㆍ수량 및 가격과 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 세관장에게 신고하여야 한다. ​ 관세법 제270조(관세포탈죄 등) ​① 제241조제1항ㆍ제2항 또는 제244조제1항에 따른 수입신고를 한 자(제19조제5항제1호다목에 따른 구매대행업자를 포함한다) 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 포탈한 관세액의 5배와 물품원가 중 높은 금액 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 이 경우 제1호의 물품원가는 전체 물품 중 포탈한 세액의 전체 세액에 대한 비율에 해당하는 물품만의 원가로 한다. <개정 2015.12.15, 2019.12.31>​1. 세액결정에 영향을 미치기 위하여 과세가격 또는 관세율 등을 거짓으로 신고하거나 신고하지 아니하고 수입한 자(제19조제5항제1호다목에 따른 구매대행업자를 포함한다)​ ​ 물품을 수입할때에는 그 수량 가격 등을 세관장에게 정확하게 신고하여야 합니다. 그러나 피고인A는 관세를 적게 내기 위하여 실제 가격보다 거짓으로 낮게 신고 하였습니다. 따라서 관세포탈 죄에 해당합니다. ​ ​ 제270조(관세포탈죄 등) ② 제241조제1항ㆍ제2항 또는 제244조제1항에 따른 수입신고를 한 자 중 법령에 따라 수입에 필요한 허가ㆍ승인ㆍ추천ㆍ증명 또는 그 밖의 조건을 갖추지 아니하거나 부정한 방법으로 갖추어 수입한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 피고인A는 수입신고를 하기는 하였으나, 전기용품 및 생활용품 안전관리법 에 따라 안전확인을 받아야 수입할 수 있는 전동휠을 안전확인을 받지 않은 채 수입 하였으므로, 추가로 부정수입죄 도 범하였습니다. ​ ​ 제276조(허위신고죄 등) ​ ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 물품원가 또는 2천만원 중 높은 금액 이하의 벌금에 처한다. <개정 2013.1.1, 2013.8.13, 2014.1.1, 2018.12.31>​4. 제241조제1항ㆍ제2항 또는 제244조제1항에 따른 신고를 할 때 제241조제1항에 따른 사항을 신고하지 아니하거나 허위신고 를 한 자 또한 피고인A는 수입신고를 하면서 해당 물품의 품명ㆍ규격ㆍ수량 및 가격을 허위로 신고하였으므로, 허위신고죄에도 해당합니다. 이러한 허위신고로 인하여 관세액이 달라진다면 위에서 본 바와 같이 '관세포탈죄'에도 해당하게 되는 것입니다. ​ 이 사안에서 재판부는 각 죄의 벌금형을 선택하였습니다. ​ ​ ​ 관세법 제279조(양벌 규정) ​① 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제11장에서 규정한 벌칙(제277조의 과태료는 제외한다)에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 관세법에는 양벌규정이 있습니다. 법인과 그 법인에 소속된 임직원은 별도의 주체입니다. 따라서 사안과 같이 법인의 대표자 등이 관세법 위반의 죄를 범한 경우, 그 소속 법인에게도 해당 조문의 벌금형을 병과합니다. 다만 위 조항 단서와 같이 ' 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우' 에는 이 양벌규정을 피할 수 있으나, 이 예외가 인정되는 경우는 많지 않습니다. ​ ​ 형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.​ 형법 제38조(경합범과 처벌례) ①경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다.  단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다. 관세법 제278조(「형법」 적용의 일부 배제) 이 법에 따른 벌칙에 위반되는 행위를 한 자에게는 「형법」 제38조제1항제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다. 관세범에 대해서는 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금 경합에 관한 제한가중 규정의 적용이 배제되어 각 위반행위마다 벌금형을 따로 정하여 이를 합산하여야 합니다. 더 엄격하게 처벌되는 것입니다. ​ 밀수입 및 부정수입에 의한 관세법 위반죄는 모두 각각의 수입시 마다 1개의 죄가 성립합니다( 대법원 2000. 5. 26. 선고 2000도1338 판결  등 참조), ​ 사안에서는 관세 포탈로 인한 관세법 위반행위 90회에 대하여는 각 벌금 15만 원, 부정수입 3회 ( 이중 피고인 주식회사 B는 2회 ) 및 허위신고 6회로 인한 관세법 위반행위에 대하여는 각 벌금 10만 원을 적용하여 이를 합산한 결과, 피고인 A에 대하여는 벌금 1,440만원, 피고인 주식회사 B에 대하여는 벌금 1,430만 원으로 정한 것입니다. ​ ​ 형법 제70조(노역장유치) ​①벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다. <개정 2014.5.14>​② 선고하는 벌금이 1억원 이상 5억원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억원 이상 50억원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하여야 한다. <신설 2014.5.14>​ 제69조(벌금과 과료) ​①벌금과 과료는 판결확정일로부터 30일내에 납입하여야 한다. 단, 벌금을 선고할 때에는 동시에 그 금액을 완납할 때까지 노역장에 유치할 것을 명할 수 있다.​② 벌금을 납입하지 아니한 자는 1일 이상 3년 이하 , 과료를 납입하지 아니한 자는 1일 이상 30일 미만의 기간 노역장에 유치하여 작업에 복무하게 한다. 피고인 A의 경우 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 '10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다'고 하여, 벌금형을 선고하면서 이를 납부 하지않는 경우에 대비한 유치기간을 정하여 동시에 선고한 것입니다. ​ 노역장 유치란, 피고인 이 벌금 또는 과료 를 납입하지 않을 경우, 일정기간 피고인을 노역장에 수용 시켜 노역을 하도록 함으로써 납입하지 아니한 벌금형을 대신할 수 있는 것을 말합니다. ​ 통상 100,000원을 1일로 환산하지만, 벌금의 총액 또는 당사자의 상황 등에 따라 변동될 수 있습니다. 재판부의 재량입니다. ​ 사안의 경우는 벌금이 1,440만원이 나왔고, 100,000원을 1일로 환산한다고 하였으므로, 벌금 대신 144일 동안 노역장에 유치되어야 합니다. 다만벌금의 경우에 있어서는 1일 이상 ~ 최대 3년 이하로 법에 정하고 있기 때문에, 벌금이 아무리 많아도 그 유치기간은 최대 3년입니다. 따라서 벌금이 많이 선고된 경우 이 3년의 최대 기간에 맞추려다 보니, 1일 수백만원으로 계산되는 경우가 생기고, 이에 대하여 소위 황제노역이라는 비판을 받기도 합니다. ​ ​ 이상과 같이 관세범에 대하여 처벌이 어떻게 이루어 지는지 판례의 사례를 통해서 살펴보았습니다. 관세범의 경우는 하나의 행위에 대하여 여러가지 관세법 조항이 적용되어, 일반 형사범에 비하여 복잡합니다.

들어가며... 가사소송의 절차적 특징은 본인출석주의 입니다. 변론기일에 본인이 직접 출석해야 합니다. 반면 민사,행정소송은 변호사 등 법률대리인 만 출석하고 본인은 출석하지 않아도 무방합니다. ​ 헌법재판소 2012. 10. 25 자 2011헌마598 결정 [가사소송법 제7조 등 위헌확인]의 판례를 통하여... ​ [1] 가사소송법 제7조 제1항  중 “가정법원의 변론기일에 소환을 받은 당사자는 본인이 출석하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 때에는 재판장 의 허가를 받아 대리인을 출석하게 할 수 있다.”고 한 부분(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)이 가사소송 당사자의 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부 ​ [2] 이 사건 법률조항이 가사소송 당사자의 변호인의 조력을 받을 권리 및 재판청구원을 침해하는지 여부 ​ 에 대하여 살펴보면서, 왜 가가소송은 본인 출석을 의무화 하는지 이해하고자 합니다. ​ 사건의 개요 (1) 청구인 유○숙은 2011. 3. 25. 인천지방법원에 이혼청구의 소를 제기하였고( 인천지방법원 2011드단6076 , 이하 ‘이 사건 이혼청구소송’이라 한다), 청구인 이○희는 원고 소송대리인인 법무법인 부천종합법률사무소의 담당변호사로 지정되었다. ​ (2) 인천지방법원은 2011. 7. 14. 이 사건 이혼청구소송의 원고인 청구인 유○숙을 소환 대상으로 하여 첫 변론기일이 2011. 8. 10.로 지정되었다는 내용의 기일소환장을 송달하였고, 청구인 유○숙은 2011. 8. 10. 변론기일에 직접 출석한 이후 피고 본인이 출석할 때까지 수회의 변론기일에 계속 출석하였다. ​ (3) 청구인들은 가사소송에서 변호사가 대리인으로 선임되어 있어도 원칙적으로 변론기일에 소환된 당사자 본인이 출석하도록 규정한 가사소송법 제7조 제1항  등에 대하여, 청구인 유○숙의 일반적 행동의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리 및 재판청구권과 청구인 이○희의 영업의 자유를 침해한다는 이유로 2011. 10. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ​ ​ 심판의 대상 (1) 청구인들은 가사소송법 제7조  전체와 제66조 를 대상으로 이 사건 심판을 청구하였다. 가사소송법 제7조 는 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사 의 변론기일, 심리기일 또는 조정기일에 적용되는 본인 출석주의를 규정하고 있는데, 이 사건에서는 이혼청구소송의 변론기일에 원고 본인이 소환되어 출석의무를 지는 것과 관련하여 가사소송법 제7조 제1항  중 ‘가정법원의 변론기일’에 소환을 받은 ‘당사자 본인’의 출석을 강제하고, 대리인의 대리 출석은 특별한 사정이 있어 재판장 의 허가를 받는 경우로 제한하는 부분만 문제된다. ​ 가사소송법 제7조 제2항 은 대리인 또는 보조인이 변호사 자격이 없는 경우에 관한 조항이고, 제3항은 재판장 의 대리 출석 허가 취소 등에 관한 조항이므로 각 이 사건과 무관하며, 제66조 는 본인 출석의무를 위반한 경우의 제재에 관한 조항인데, 청구인들은 기일소환을 받은 당사자 본인의 출석이 강제되는 점만 다투고 그 제재조항 자체의 내용으로 인한 기본권침해는 다투고 있지 아니하므로, 이 조항들은 모두 심판대상에서 제외한다. ​ (2) 따라서 이 사건 심판의 대상은 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제7조 제1항  중 “가정법원의 변론기일에 소환을 받은 당사자는 본인이 출석하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 때에는 재판장 의 허가를 받아 대리인을 출석하게 할 수 있다.”고 한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 심판대상 조항(밑줄 친 부분)과 관련 조항의 내용은 다음과 같다. ​ [심판대상 조항] 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제7조 (본인 출석주의) ① 가정법원 , 조정위원회 또는 조정담당판사 의 변론기일 , 심리기일 또는 조정기일 에 소환을 받은 당사자  및 이해관계인 은 본인  또는 법정대리인 이 출석하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 때에는 재판장 , 조정장 또는 조정담당판사 의 허가를 받아 대리인을 출석하게 할 수  있고 보조인을 동반할 수 있다. ​ [관련 조항] 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제7조 (본인 출석주의) ② 변호사 아닌 자가 대리인 또는 보조인이 되려면 미리 재판장 , 조정장 또는 조정담당판사 의 허가를 받아야 한다. ③재판장, 조정장 또는 조정담당판사는 언제든지 제1항 및 제2항의 허가를 취소할 수 있고, 본인이 법정대리인 또는 대리인과 함께 출석할 것을 명할 수 있다. ​ 제66조 (불출석에 대한 제재) 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 소환을 받은 사람이 정당한 이유 없이 출석하지 아니하면 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 결정으로 50만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있고 구인(拘引)할 수 있다. ​ ​ 청구인들의 주장 요지 가사소송의 변론기일에 소환을 받은 당사자 본인의 출석을 강제하고, 이 경우 변호사가 본인을 대리하여 출석할 수 있는지를 재판장의 허가 여부에 따르도록 하는 것은, 가사소송의 당사자인 청구인 유○숙의 일반적 행동의 자유와 변호인의 조력을 받을 권리 및 재판청구권을 침해하고, 변호사로서 소송대리인인 청구인 이○희의 영업의 자유를 침해한다. ​ ​ 헌법재판소의 판단 가. 일반적 행동의 자유의 침해 여부 (1) 이 사건 법률조항에 따라 출석의무를 지는 당사자가 불출석하면 가사소송법 제66조에 따라 과태료의 제재를 받거나 구인될 가능성이 있으므로, 가사소송에서 기일소환을 받은 당사자가 변론기일에 직접 출석하여야 하는 것은 법적인 의무이다. 소송당사자 본인의 출석을 단지 본인이 선택 가능한 소송절차상 행위의 하나가 아닌 법적 의무로 강제하는 것은 일반적 행동의 자유에 대한 제한이 될 수 있으므로, 이러한 제한이 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지원칙에 위배되는 것은 아닌지 문제된다. ​ ​ ​ (2) 과잉금지원칙 위배 ​ (가) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성 가사소송에서는 분쟁의 배경에 가족이나 친족 등 사이의 심리적인 갈등이나 감정의 대립이 깔려 있는 경우가 많아 실체적 진실발견과 사안의 타당한 해결을 위하여  당사자 본인의 진술을 청취하고 그 진의를 파악하는 것이 중요 한데, 이 사건 법률조항은 가사소송에서 법원이 당사자 본인의 진술을 직접 듣고 그 진의를 파악하기 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 당사자 본인의 출석을 법적인 의무로 강제하는 것은 이러한 입법목적의 달성에 적합한 수단이 될 수 있다. ​ (나) 피해의 최소성 가정법원이 가사소송의 심리에 필요한 당사자 본인의 진술을 직접 듣고 그 진의를 파악하기 위해서는 변론기일에 당사자 본인이 출석하도록 하여야 한다. 그런데 소송대리인이 선임된 사건에서는 소송대리인이 본인을 대리하여 변론 등의 소송행위를 할 수 있고, 소송대리인이 선임되지 않은 사건의 경우에도 혼인관계 및 부모와 자녀 관계 소송의 대부분을 차지하는 가류 및 나류 가사소송사건에서는 자백간주에 관한 민사소송법 제150조 제1항, 변론준비기일 종결과 그 효과에 관한 민사소송법 제284조 제1항 , 제285조  및 제410조 , 불요증사실에 관한 민사소송법 제288조  중 자백에 관한 규정 등 당사자의 불출석에 따른 절차법상 효과를 규율하는 대부분의 민사소송법 조항들이 적용되지 않으므로( 가사소송법 제12조  단서 참조), 당사자 본인에게 출석 의무를 부과하고 과태료 등 별도의 제재를 통하여 출석을 강제하는 것 외에 당사자 본인의 출석을 확보하기에 적절한 다른 수단을 찾기 어렵다. ​ 한편, 이 사건 법률조항 중 단서에 의하여 특별한 사정이 있는 경우 재판장의 허가를 통하여 소송대리인이 대리 출석할 수 있는 길도 열려 있으며, 상대방 당사자가 계속 불출석하여 무익한 출석이 반복될 가능성이 있다는 것은 구체적인 소송 진행에 따라 발생할 수 있는 사실상의 문제일 뿐이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 피해의 최소성이 인정된다. ​ (다) 법익의 균형성 가사소송의 특성상 당사자 본인의 진술을 직접 들어 적정한 재판을 하여야 하는 공익은, 청구인 자신이 제소한 소송의 변론기일에 출석하지 아니하고 대리인을 출석시킴으로써 생업 등의 시간을 확보하고자 하는 사익에 비하여 결코 작다고 할 수 없으므로 , 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 인정된다. ​ (3) 소결론 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항 의 과잉금지원칙에 위배되었다고 볼 수 없으므로, 청구인 유○숙의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다. ​ ​ 나. 변호인의 조력을 받을 권리의 침해 여부 (1)청구인 유○숙은, 헌법 제12조 제4항 의 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 형사절차뿐만 아니라 민사 또는 가사재판에서도 보장되는 것인데, 이 사건 법률조항은 가사소송에서 변호사가 소송대리인으로 선임되어 있는 경우에도 그 변론기일에 소환된 당사자 본인을 대리하여 출석하기 위해서는 재판장의 허가를 받도록 함으로써 가사소송의 당사자인 자신이 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다고 주장한다. ​ (2) 헌법 제12조 제4항 은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법상 신체의 자유에 관한 내용으로 규정되어 있고, 형사절차에서 국가권력의 수사나 공소에 대항하여 피의자나 피고인의 방어권 및 대등한 당사자의 지위를 보장하는 데에 의의가 있다. ​ 따라서 가사소송에서 당사자가 변호사를 대리인으로 선임하여 소송절차 중 그 변호사의 조력을 받는 것은 헌법 제27조 제1항의 재판청구권의 영역에서 문제될 수 있음은 별론으로 하고 헌법 제12조 제4항 의 변호인의 조력을 받을 권리의 보호영역에 포함된다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인 유○숙의 변호인의 조력을 받을 권리가 침해될 여지는 없다 할 것이다. ​ ​ 다. 재판청구권의 침해 여부 (1)청구인 유○숙은 가사소송에서 소송대리인인 변호사가 기일소환을 받은 당사자를 대리하여 출석하지 못한다면 당사자가 법률전문가인 변호사의 조력을 받는 것이 제약되므로, 이 사건 법률조항은 헌법상 재판청구권의 내용인 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장 한다. ​ (2) 가정법원이 당사자 본인을 소환하는 것은 그 심리의 필요상 본인의 진술을 직접 듣기 위한 것일 뿐이다. 이 경우 소송대리인은 당사자와 함께 변론기일에 출석하여 당사자를 조력할 수 있고, 당사자 본인이 출석하지 아니하고 소송대리인만 출석하였다고 하여 소송대리인이 변론기일에 변론 등의 소송행위를 할 수 없는 것은 아니다. 당사자 본인이 출석하지 아니하였다는 이유로 재판장이 변론을 진행하지 아니하고 변론기일을 변경하더라도 이는 재판장의 소송지휘에 따른 사항일 뿐이지, 이로 인하여 당사자가 소송대리인의 조력을 받지 못하는 상황이 발생하는 것은 아니다. 따라서 이 사건 법률조항은 가사소송의 당사자가 변호사의 조력을 얻어 소송수행을 하는 데에 제약을 가하고 있다고 볼 수 없으므로, 이로 인하여 청구인 유○숙의 재판청구권이 침해될 여지는 없다 할 것이다. ​ ​ 5. 결론 그렇다면 청구인 이○희의 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 청구인 유○숙의 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. ​ ​ 마치며... 가사소송의 특성상 당사자 본인의 진술을 직접 들어 적정한 재판을 하여야 하는 특수성이 있습니다. 이를 실현하는 공익은, 청구인 자신이 제소한 소송의 변론기일에 출석하지 아니하고 대리인을 출석시킴으로써 생업 등의 시간을 확보하고자 하는 사익에 비하여 결코 작다고 할 수 없으므로, 헌법재판소의 판단은 타당합니다. ​ 이혼할때는 변론기일에 직접 출석하셔야 합니다. ​ ​ ​

들어가며... 유책주의란 배우자 중 어느 일방이 동거, 부양, 협조, 정조 등 혼인에 따른 의무에 위반되 는 행위를 한 때와 같이 이혼사유가 명백한 경우에 그 상대방에게만 재판상의 이혼청구권을 인정하는 입장입니다. ​ 파탄주의란  부부 당사자의 책임 유무를 묻지 아니하고 혼인의 목적을 달성할 수 없는 사 실 즉 혼인을 도저히 계속할 수 없는 객관적 사정인 파탄을 이유로 하여 이혼을 허용하 는 입장입니다. ​  우리나라 법원은 이 중 어느 입장에 서 있는지 다음의 판례를 살펴보면서 설명해 보고자 합니다. 대법원 2015. 9. 15 선고 2013므568 전원합의체 판결 [이혼] ​ 대법원 판결 : 다수의견 (가)이혼에 관하여 파탄주의를 채택하고 있는 여러 나라의 이혼법제는 우리나라와 달리 재판상 이혼만을 인정하고 있을 뿐 협의상 이혼을 인정하지 아니하고 있다.우리나라에서는 유책배우자라 하더라도 상대방 배우자와 협의를 통하여 이혼을 할 수 있는 길이 열려 있다.이는 유책배우자라도 진솔한 마음과 충분한 보상으로 상대방을 설득함으로써 이혼할 수 있는 방도가 있음을 뜻하므로,유책배우자의 행복추구권을 위하여 재판상 이혼원인에 있어서까지 파탄주의를 도입하여야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니다. ​ 우리나라에는 파탄주의의 한계나 기준,그리고 이혼 후 상대방에 대한 부양적 책임 등에 관해 아무런 법률 조항을 두고 있지 아니하다.따라서 유책배우자의 상대방을 보호할 입법적인 조치가 마련되어 있지 아니한 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 유책배우자의 행복을 위해 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크다. ​ 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하고 있는 데에는 중혼관계에 처하게 된 법률상 배우자의 축출이혼을 방지하려는 의도 도 있는데,여러 나라에서 간통죄를 폐지하는 대신 중혼에 대한 처벌규정을 두고 있는 것에 비추어 보면 이에 대한 아무런 대책없이 파탄주의를 도입한다면 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 될 위험 이 있다. ​ 가족과 혼인생활에 관한 우리 사회의 가치관이 크게 변화하였고 여성의 사회 진출이 대폭 증가하였더라도 우리 사회가 취업,임금,자녀양육 등  사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡한 것이 현실 이다.그리고 우리나라에서 이혼율이 급증하고 이혼에 대한 국민의 인식이 크게 변화한 것이 사실이더라도 이는 역설적으로 혼인과 가정생활에 대한 보호의 필요성이 그만큼 커졌다는 방증이고, 유책배우자의 이혼청구로 인하여 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 현실을 외면해서도 아니 될 것이다. ​ ​ (나)이상의 논의를 종합하여 볼 때, 민법 제840조 제6호  이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 아니하는 종래의 대법원판례를 변경하는 것이 옳다는 주장은 아직은 받아들이기 어렵다. ​ ​ 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데 있으므로,혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관ㆍ윤리관에도 반하지 아니하므로 허용될 수 있다. ​ 그리하여 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론,나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우,세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다. ​ 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지 판단할 때에는,유책배우자 책임의 태양ㆍ정도,상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정,당사자의 연령,혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계,별거기간,부부간의 별거 후에 형성된 생활관계,혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부,이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적ㆍ사회적ㆍ경제적 상태와 생활보장의 정도,미성년 자녀의 양육ㆍ교육ㆍ복지의 상황,그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다. ​ ​ ​ [대법관 민일영,대법관 김용덕,대법관 고영한,대법관 김창석,대법관 김신,대법관 김소영의 반대의견] (가)이혼에 대한 사회 일반의 인식,사회ㆍ경제적 환경의 변화와 아울러 이혼 법제 및 실무의 변화 등을 함께 종합하여 볼 때,유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 민법 제840조 제6호  이혼사유에 의한 재판상 이혼청구를 제한하여야 할 필요는 상당히 감소하였다. ​ 상대방 배우자의 혼인계속의사는 부부공동생활관계가 파탄되고 객관적으로 회복할 수 없을 정도에 이르렀는지 등을 판단할 때에 참작하여야 하는 중요한 요소라 할 수 있다.그렇지만 그러한 의사를 참작하였음에도 부부공동생활관계가 객관적으로 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정되는 경우에,다시 상대방 배우자의 주관적인 의사만을 가지고 형식에 불과한 혼인관계를 해소하는 이혼청구가 불허되어야 한다고 단정하는 것은 불합리하며,협의가 이루어지지 아니할 때의 혼인해소 절차를 규정한 재판상 이혼제도의 취지에도 부합하지 아니한다. ​ 간통죄는 과거의 간통행위 자체에 대한 형사적인 제재인 반면 혼인파탄에 따른 이혼은 혼인의 실체가 소멸함에 따른 장래의 혼인 법률관계의 해소로서 제도의 목적과 법적 효과가 다르므로,간통을 한 유책배우자에 대한 형사적 제재가 없어졌다고 하더라도,민사상의 불법행위에 해당하는 간통행위로 인한 손해배상책임을 강화하는 것은 별론으로 하고,혼인의 실체가 소멸한 법률관계를 달리 처우하여야 할 필요는 없다. ​ ​ ​ (나)위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면,혼인관계가 파탄되었음에도 유책배우자가 이혼을 청구하고 상대방이 이를 거부한다는 사정만으로 일률적으로 이혼청구를 배척하는 것은 더 이상 이혼을 둘러싼 갈등 해소에 적절하고 합리적인 해결 방안이라고 보기 어렵다. ​ 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 원칙적으로 제6호 이혼사유에 해당하지만,이혼으로 인하여 파탄에 책임 없는 상대방 배우자가 정신적ㆍ사회적ㆍ경제적으로 심히 가혹한 상태에 놓이는 경우,부모의 이혼이 자녀의 양육ㆍ교육ㆍ복지를 심각하게 해치는 경우,혼인기간 중에 고의로 장기간 부양의무 및 양육의무를 저버린 경우,이혼에 대비하여 책임재산을 은닉하는 등 재산분할,위자료의 이행을 의도적으로 회피하여 상대방 배우자를 곤궁에 빠뜨리는 경우 등과 같이,유책배우자의 이혼청구를 인용한다면 상대방 배우자나 자녀의 이익을 심각하게 해치는 결과를 가져와 정의ㆍ공평의 관념에 현저히 반하는 객관적인 사정이 있는 경우에는 헌법이 보장하는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 있으므로,그와 같은 객관적인 사정이 부존재하는 경우에 한하여 제6호 이혼사유가 있다고 해석하는 것이 혼인을 제도적으로 보장한 헌법 정신에 부합한다. ​ 그리고 혼인파탄에 책임이 없는 배우자에 대하여 재판상 이혼을 허용할 경우에도, 혼인관계 파탄으로 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 액수를 정할 때에 주된 책임이 있는 배우자의 유책성을 충분히 반영함으로써 혼인 해소에 대한 책임을 지우고 상대방 배우자에게 실질적인 손해 배상이 이루어질 수 있도록 하며,재산분할의 비율ㆍ액수를 정할 때에도 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 부양적 요소를 충분히 반영하여 상대방 배우자가 이혼 후에도 혼인 중에 못지않은 생활을 보장받을 수 있도록 함으로써,이혼청구 배우자의 귀책사유와 상대방 배우자를 위한 보호 및 배려 사이에 균형과 조화를 도모하여야 한다. ​ ​ 마치며... 민법 제840조 제6호  이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인지 여부에 대하여 대법원은 원칙적 반대의 입장입니다. 다만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있는 경우로 다음을 들고 있습니다. ​ 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, ​ 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, ​ 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 ​ 기타 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우

들어가며... 민법 제840조 제6호 에 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’와 관련하여 ​ 성적 불능 기타 부부 상호간의 성적 요구의 정상적인 충족을 저해하는 사실이 존재하는 경우 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’에 해당하는지 여부에 대하여 다음의 판례를 통하여 살펴보고자 합니다. ​ 원심의 판단 1.원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면,제1심은 그 채택 증거를 종합하여,원고와 피고는 1999.5.21. 혼인한 이후 혼인기간 내내 몇 차례 성관계를 시도하다가 실패한 것 외에 한 차례도 성관계를 하지 못한 사실을 인정 한 다음, ​ 원고는 ‘피고가 정당한 이유 없이 성관계를 거부하였다’고 주장하고, ​ 피고는 ‘원고가 신혼 초 성관계를 시도하다가 실패한 이후 의도적으로 성관계를 회피하였다’고 주장하는 이 사건에서, ​ 성관계의 부존재가 피고가 정당한 이유 없이 성관계를 거부하는 등 피고의 귀책사유로 인한 것이라는 증거가 없으며, 피고가 현재 전문가에 의한 상담,치료 등 모든 노력을 할 의사를 표명하고 있는 점 등에 비추어 보면, ​ 원고와 피고의 혼인관계가 더 이상 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. ​ ​ 대법원의 판단 2.그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. ​ 민법 제840조제6호 에 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하며, ​ 이를 판단함에 있어서는 혼인계속의사의 유무,파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무,혼인생활의 기간,자녀의 유무,당사자의 연령,이혼 후의 생활보장,기타 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다. ​ 그리고 이와 같은 여러 사정을 고려하여 보아 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정된다면 그 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼청구는 인용되어야 한다( 대법원 1991.7.9.선고 90므1067판결  등 참조). ​ 한편,부부 중에 성기능의 장애가 있거나 부부간의 성적인 접촉이 부존재하더라도 부부가 합심하여 전문적인 치료와 조력을 받으면 정상적인 성생활로 돌아갈 가능성이 있는 경우에는 ​ 그러한 사정은 일시적이거나 단기간에 그치는 것이므로 ​ 그 정도의 성적 결함만으로는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 없으나, ​ ​ 그러한 정도를 넘어서서 정당한 이유없이 성교를 거부하거나 성적 기능의 불완전으로 정상적인 성생활이 불가능하거나 그 밖의 사정으로 부부 상호간의 성적 욕구의 정상적인 충족을 저해하는 사실이 존재하고 있다면, ​ ​ 부부간의 성관계는 혼인의 본질적인 요소임을 감안할 때  이는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 있다( 대법원 2009.12.24.선고 2009므2413판결  참조). ​ ​ ​ 기록에 비추어 살펴보면,원고와 피고는 1999.5.21.혼인신고를 하고 그 무렵 신혼여행을 다녀온 다음 1999년 7월경 원고의 학업을 위하여 함께 미국으로 출국하여 유학생활을 한 이래 한 차례도 성관계를 하지 못한 사실, ​ 원ㆍ피고는 7년 이상의 장기간에 걸친 성관계 부존재 등의 사유로 불화를 겪다가 2007년 1월경부터는 별거생활을 시작하였고, ​ 원고가 2007년 2월경 부모에게 그동안 성관계를 못하였다는 사실을 알린 이후에는 피고가 시댁 식구들로부터 외면당하였으며 ​ 2007.8.10.이 사건 소가 제기된 사실, ​ 한편 원고는 2009.11.17.경 비뇨기과 전문의로부터 성기능 검사를 받았는데,혈류검사에서 약간의 혈류저하가 있으며,‘상세불명의 경미한 성기능장애’진단을 받은 사실을 알 수 있다. ​ 사정이 그러하다면 원고의 성기능 장애가 경미한 정도이므로 전문적인 치료와 조력을 받으면 정상적인 성생활을 할 가능성이 있었다고 보임에도 ​ 원ㆍ피고 쌍방이 결혼 이래 7년 이상의 기간 동안 한 차례도 성관계를 가지지 못하고 이러한 이유 등으로 불화를 겪다가 별거생활을 하게 되었다면, ​ 비록 피고가 정당한 이유 없이 성교를 거부하였다고 인정할만한 증거가 없다고 하더라도, ​ 그 밖에도 피고에게 성적 기능의 불완전으로 정상적인 성생활이 불가능한 사정이 있거나 원ㆍ피고 상호간에 성적 욕구의 정상적인 충족을 저해하는 원인이 되는 다른 사정이 존재하고 있다면, ​ 원ㆍ피고 사이의 부부공동생활관계는 회복할 수없을 정도로 파탄되었다고 볼 여지가 있고, ​ 나아가 경우에 따라 피고에게 성적 기능의 불완전으로 정상적인 성생활이 불가능한 사정이 있는 것으로 인정되거나, ​ 그러한 사정을 인정할만한 증거가 없다고 하더라도 원ㆍ피고 상호간에 성적 욕구의 정상적인 충족을 위한 노력을 게을리하는 등,부부간의 정상적인 성생활을 갖지 못하게 한 원인이 원ㆍ피고에게 동등한 정도로 책임이 있거나 피고의 책임이 더 무겁다고 인정될 수 있는 여지도 충분히 상정할 수 있다. ​ ​ 그렇다면 원심으로서는 정신과 전문의에 대한 감정 등 증거조사를 통하여 원고 및 피고에게 어떠한 성적 결함이 있는지 여부, ​ 그러한 결함이 아니더라도 원ㆍ피고 상호간에 정상적인 성생활을 갖지 못하게 된 다른 원인이 있는지 여부, ​ 또한 그러한 결함이나 그 밖에 정상적인 성생활을 저해하는 다른 원인 등이 당사자들의 노력에 의하여 용이하게 극복될 수 있는 것인지 등에 관하여 더 심리한 연후에, ​ 원ㆍ피고의 혼인관계가 과연 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀는지,파탄에 이르렀다면 그 귀책사유가 누구에게 어느 정도 있는지 여부를 가렸어야 할 것이다. ​ 그럼에도 원심이 이에 이르지 아니한 채 피고가 정당한 이유 없이 성관계를 거부하였다고 인정할만한 증거가 없다는 이유만으로 막연히 원ㆍ피고 사이에 혼인관계가 파탄에 이르지 않았다고 판단하여  원고의 청구를 기각한 것은, ​ 재판상 이혼원인에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법 이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. ​ 마치며... 정리하면... ​ 부부 중에 성기능의 장애가 있거나 부부간의 성적인 접촉이 부존재하더라도 부부가 합심하여 전문적인 치료와 조력을 받으면 정상적인 성생활로 돌아갈 가능성이 있는 경우에는 그러한 사정은 일시적이거나 단기간에 그치는 것이므로 그 정도의 성적 결함만으로는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 없으나, ​ 그러한 정도를 넘어서서 정당한 이유없이 성교를 거부하거나 성적 기능의 불완전으로 정상적인 성생활이 불가능하거나 그 밖의 사정으로 부부 상호간의 성적 욕구의 정상적인 충족을 저해하는 사실이 존재하고 있다면, ​ 부부간의 성관계는 혼인의 본질적인 요소임을 감안할 때  이는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 있습니다. ​ ​

사실관계 피고인이 2019. 2. 20.경 피고인이 운영하고 있는 인터넷 유튜브 ‘○○○○ 보험알기’ 채널에 피해자의 방송 영상을 게시하면서 피해자의 얼굴에 ‘개’ 얼굴을 합성하는 방법으로 피해자를 모욕한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2019. 7. 8.경까지 사이에 총 21회에 걸쳐 공연히 피해자를 모욕하였다. ​ ① 피고인은 수사기관 및 원심 법정에서, 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 한 경위에 대하여, 피해자에 대한 초상권 침해를 방지하고자 인터넷에서 무료로 제공되는 ‘개’ 얼굴 모양의 그림을 사용한 것이라는 취지로 진술하고 있다. ​ ② 피고인이 위와 같이 ‘개’ 얼굴 모양의 그림을 사용한 것 외에 그 그림에 덧붙여 피해자를 ‘개’라고 지칭하였다거나 피해자를 모욕하는 내용의 효과음이나 자막 등을 추가하여 사용한 것으로는 보이지 않는다. 원심의 판단 이 사건 당시 피고인과 피해자가 상호 갈등 관계에 있었고, 사회 일반에서 ‘개’라는 용어를 다소 부정적인 표현으로 사용하는 경우가 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 피해자의 얼굴을 ‘개’ 얼굴 사진으로 가린 행위가 곧바로 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 표현한 것이라고 단정할 수는 없다. 대법원의 판단 형법 제311조 의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, ​ 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. ​ 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 두고 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2661 판결  참조). 모욕의 수단과 방법에는 제한이 없으므로 언어적 수단이 아닌 비언어적·시각적 수단만을 사용하여 표현을 하더라도 그것이 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 전달하는 것이라면 모욕죄가 성립한다. ​ 최근 영상 편집·합성 기술이 발전함에 따라 합성 사진 등을 이용한 모욕 범행의 가능성이 높아지고 있고, 시각적 수단만을 사용한 모욕이라 하더라도 그 행위로 인하여 피해자가 입는 피해나 범행의 가벌성 정도는 언어적 수단을 사용한 경우와 비교하여 차이가 없다 . 원심이, 피고인이 피해자를 ‘개’로 지칭하지는 않은 점 및 피고인이 효과음, 자막을 사용하지 않았다는 사정을 무죄의 근거로 든 것은 적절하다고 보기 어렵다. ​ 그러나 원심판단은 영상의 전체적인 내용을 살펴볼 때, ​ 피고인이 피해자의 얼굴을 가리는 용도로 동물 그림을 사용하면서 피해자에 대한 부정적인 감정을 다소 해학적으로 표현하려 한 것에 불과하다고 볼 여지도 상당하므로, ​ 해당 영상이 피해자를 불쾌하게 할 수 있는 표현이기는 하지만 객관적으로 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 표현을 한 경우에 해당한다고 단정하기는 어렵다는 취지로서 수긍할 수 있다. ​ 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 ​ 모욕죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. ​ (출처 : 대법원 2023. 2. 2. 선고 2022도4719 판결 [모욕] > 종합법률정보 판례) ​

들어가며... 양형부당을 이유로 항소할 수는 있으나, 양형부당을 이유로 상고할 수 있는 경우는 제한적입니다. ​ 여기에서는 양형부당을 이유로한 상고가 받아들여진 판례를 소개하고자 합니다. ​ 대법원 1991. 10. 8 선고 91도1718 판결 [강도살인] 대법원의 판단 피고인들이 애초에 강도의 모의만 하였다하더라도 그 범행을 하는 과정에서피해자를 살해하였다면 강도살인죄의 죄책을 면할 수 없는 것이고, ​ 피해자를(비록 대퇴부이기는 하나) 예리한 흉기로 4회나 찔러 동맥, 정맥이 절단되게한 이 사건 범행의 수단이나 그밖에 원심이 채택한 증거들을 검토하면 피고인들에게 살인의 인식이 있었다고 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이가고, ​ 거기에 증거없이 사실을 인정하거나 강도살인에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수없다. ​ ​ 피고인들의 성행. 연령. 환경. 이 사건 범행의 동기, 방법, 범행 후의 정황등 기록에 나타나는 제반정상을 종합하여 보면, 피고인 유광♡를 징역 10년으로, 피고인 조천◈를 징역 12년으로 각 처단한 원심의 양형을 지나치게 무거워 부당한 것이라고는 인정되지 아니한다. ​ 다만 피고인 하◎석은 이 사건 범행당시 16세 남짓된 소년이었고, 이 사건 상고심에 이르러 피해자의 유족과 합의를 한 사정과 공범인 상피고인들과의 양형의 균형을 고려하면, 피고인을 징역15년에 처한 제1심 양형을 그대로 유지한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정된다. ​ 그러므로 피고인 유광♡, 동 조천◈의 상고는 모두 이유없으므로 이를 각기각하고 상고후의 구금일수 중 120일을 동 피고인들의 본형에 각 산입하기로하고, ​ 피고인 하◎석의 상고는 이유있음에 귀착되어  동 피고인에 대한 원심판결을 파기하고, 이 사건은 소송기록에 의하여 당원이 직접 판결하기에 충분하므로 원심법원에 환송하지 아니하고 당원이 자판하기로 하되 , 위에서 본 바와같이 동 피고인의 양형이 부당하여 동 피고인의 항소는 이유있다 하여 제1심판결을 역시 파기하고 다음과 같이 다시 판결 한다. ​ 피고인 하◎석에 대한 범죄사실과 증거설시는 제1심판결과 같으므로 이를 인용 한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제338조 . 제30조 에 해당하는바 소정형 중 무기징역형을 선택하되, 소년법 제60조 제2항 , 형법 제55조 제1항 제2호 에 의한 법률상 감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역12년에 처하고 형법 제57조 에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. ​ 변호사 의견... 양형부당을 상고이유로 할 수 있는 경우는 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고 가 선고된 사건에 한하여 가능합니다. 형사소송에 있어서 많은 경우에  '합의'는 가장 강력한 '감형인자'로서 양형에 고려 됩니다. ​ 사안의 경우는, 상고심 단계에서 '합의'을 하고 이를 현출함으로써 감형 을 받은 사안입니다. ​

사실관계 원고는 2014. 12. 1. 피고와 사이에, 원고는 피고에게 수산물담보대출상품 등의 이용자를 알선하고, 피고는 원고에게 대출업무 중 일부를 위탁하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약에 따라 원고가 피고에게 이용자를 알선함에 따라, ​ 피고는 2015. 1. 9.부터 2016. 12. 22.까지 이용자 주식회사 와이더블유씨, 주식회사 태경물산, 주식회사 청해물산, 주식회사 동일피셔리, 주식회사 해닮, 조은수산과 사이에 각 수산물담보대출(이하 ‘이 사건 각 대출’이라고 한다)약정을 체결하였다. ​ 원고는 이 사건 각 대출약정에 관한 여신거래약정서의 연대보증인란에 기명·날인 하였고, 이 사건 계약에 따라 이 사건 각 대출약정의 담보물을 평가하여 피고에게 창고 물품 심사 및 보증서를 작성하여 제출하였는데, 위 창고 물품 심사 및 보증서 제3항에는 피고의 요구에 따라 ‘본 담보물의 심사는 신의와 성실의 원칙에 따랐으며, 이를 담보로 취급함에 있어 원고는 연대입보 의무를 다하고, 채무자가 기한의 이익을 상실할 경우 본 심사를 담당한 원고는 본 건을 담보로 한 대출금액을 상환하고 매입할 것을 확약합니다’라고 기재되어 있었다. 이 사건 각 대출약정의 이용자들은 피고에게 대출금을 변제하지 못하였고, 피고는 원고의 위 여신거래약정서상의 연대보증, 창고 물품 심사 및 보증서 제3항(이하 ‘이 사건 보증 등 약정’이라고 한다)을 근거로 원고에게 이 사건 각 대출원리금의 대위변제, 담보물의 인수를 요구하였다. ​ 이에 원고는 이 사건 각 대출원리금을 대위변제하였고, 창고보관료를 납부하였으며, 담보물을 처분하였다. ​ ​ 원고의 주장 이 사건 보증 등 약정은   아래와 같은 이유로 무효 이므로, ​ 피고가 지급받은 대위변제원리금 및 원고로 하여금 부담하게 한 창고보관료 상당은 부당이득 에 해당한다. ​ 따라서 피고는 원고에게 부당이득반환으로 대위변제원리금 및 창고보관료에서 원고가 담보물을 처분함으로써 얻은 처분대금을 제외한 나머지 598,319,922원(위 표의 실제부담금액 합계) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무 가 있다. ​ 가. 원고는 자본금이 10,000,000원에 불과한 회사로서 오로지 피고와의 거래를 위하여 설립되어 이 사건 계약에 따른 업무만을 한 반면, ​ 피고는 자본금이 45,336,315,000원에 이르는 대기업으로서 원고가 알선한 이용자에 대한 대출상품의 실행, 중단 및 폐지를 결정할 권한을 가진 원고의 영업에 직접적으로 영향을 미칠 수 있는 거래상 지위 남용의 주체가 되는 사업자에 해당한다. ​ 피고는 이 사건 대출약정 당시 원고에게 이 사건 계약에 없는 내용인 이 사건 보증 등 약정의 체결을 요구함으로써 원고가 알선 및 담보물 평가를 한 이 사건 대출 약정에 대하여 원고의 고의 또는 과실과 상관없이 원고에게 무조건적인 연대보증 및 담보물 인수책임을 부담케 하였는바, ​ 이는 피고가 그 지위를 남용하여 원고로 하여금 이해관계 없는 부실채권에 대한 책임을 부담케 하고, 자신은 부실채권으로 인한 위험을 회피하는 부당한 이득을 얻은 것으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위 내지 피고의 궁박으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위에 해당하여 민법 제103조  내지 제104조 에 따라 무 효이다. ​ ​ 나. 원고는 이 사건 보증 등 약정에 따라 피고에게 연대보증책임을 부담하게 하면서 주채무자인 이용자들에 관한 신용정보를 고지 내지 제공하지 아니함으로써 보증인 보호를 위한 특별법(이하 ‘보증인보호법’이라고 한다) 제8조 제1항 주1) 을 위반하였으므로, 이 사건 보증 등 약정은 보증인보호법 제11조 주2) 에 따라 무효 이다. ​ 1심과 2심의 판단 1심) 원고의 청구를 기각한다. 2심) 원고의 항소를 기각한다. ​ ​ 대법원의 판단 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. ​ 관련법리 민법 제103조 에 따라 무효로 되는 반사회질서 행위는 ​ 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우, 그 권리의무의 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우, 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우 등을 포괄하는 개념이다. 법률행위의 일방 당사자로서 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 것 으로 이를 강제하는 것이 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있는 경우 역시 이에 해당하여 무효 가 된다( 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 , 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결  등 참조). 이와 같이 계약 등 법률행위의 내용이 민법 제103조 에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효인지 여부는 계약 등의 실질을 살펴 판단하여야 하는데, ​ 경제적 지위에서 우위에 있는 당사자와의 관계에서 ​ 상대방의 계약상 의무와 그 위반에 따른 손해배상책임에 관하여 구체적이고 상세한 규정을 두는 등 계약상 책임의 요건과 범위 및 절차 등을 정한 경우, ​ 그 취지는 계약상 책임의 부과 절차의 객관성·공정성을 확보하기 위한 것이므로, ​ 이러한 요건과 절차에 따르지 않은 채 상대방에게 이를 초과하는 책임을 추궁하는 것은 ​ 비록 그것이 계약상 별도의 약정에 기한 것이더라도 달리 그 합리성·필요성을 인정할 만한 사유가 존재하지 않는 한 경제적 지위의 남용에 따른 부당한 이익의 취득 및 부담의 강요 로서 민법 제103조 에 위반되어 무효로 볼 여지가 있다( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다76221 판결 , 대법원 2021. 12. 30. 선고 2020다256613 판결  등 참조). ​ 인정되는 사실관계 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 아래의 사정을 알 수 있다. ​ 1) 원고는 2014. 10. 22. 성립 당시부터 자본금이 1,000만 원이고, 피고는 1997. 5. 27. 성립된 후 2009. 2. 3.부터 자본금이 약 453억 3,600만 원이다. 2) 원고는 피고에게 수산물담보대출상품 등의 이용자를 알선하되 피고는 원고에게 대출업무 중 일부를 위탁하는 내용의 이 사건 계약이 2014. 12. 1. 체결되었는데, 주요 내용은 다음과 같다. ​ 가) 원고가 피고에게 알선하는 리스·할부·담보대출계약의 목적물은 피고가 정한다(제2조 제1항, 제3조 제1항). 원고는 피고가 요구하는 요건을 구비한 이용자를 선별하여 피고의 요구에 따라 알선 하고, 피고가 요구하는 서류를 계약 체결 이전에 제출 하되, 피고는 원고가 제출한 서류를 검토하여 계약 체결 여부를 결정 한다(제3조 제2항, 제4항). ​ 피고는  원고가 알선한 자와 사이에 계약의 체결 여부와 계약의 내용을 독자적으로 결정 하고, 원고는  피고와 이용자 사이의 계약 체결 여부와 계약 내용 등 일체의 사항에 대하여 어떠한 이의도 제기할 수 없다 (제3조 제5항). 나) 피고가 원고에게 위탁하는 업무에는 ‘피고의 요청에 의한 담보 검수 및 처분’, ‘창고 보관 수량의 확인 및 보관 물품에 대한 담보평가’가 포함되어 있다(제4조 제1항 제5호, 제6호). 다만 제4조 제1항에서 규정하지 않은 업무는 원칙적으로 위탁업무가 아니다(제4조 제2항). ​ 다) 원고는 피고에 대하여, 원고가 알선하여 체결되는 계약과 관련하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 하고, 부실채권이 발생한 경우에는 피고의 요구에 따라서 채권회수에 최대한 노력을 하여야 하며, 채권을 회수하기 위하여 사용한 비용을 피고에게 청구할 수 있다(제5조 제8항). ​ 또한 원고는 자신이 알선한 이용자가 피고에게 제공한 담보를 신의성실에 의거하여 공정하게 평가하여 여신실행 전 피고에게 제출하여야 하고, 자신이 알선한 이용자에 대한 담보수산물의 시세하락 및 창고보관료 등 제반 비용의 장기연체, 대출금 연체 등의 사유로 채권회수가 필요하다고 인정되어 피고가 담보수산물의 반대매매(임의처분)를 요구할 때에는 지체 없이 담보물을 처분할 책임을 진다(제5조 제12항, 제13항). ​ 라) 원고 및 원고의 직원이 이 사건 계약을 위반하거나 업무 수행상 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하여 피고에게 손해를 입힌 경우에는 원고가 이를 배상하고, 특히 제5조 등을 위반하거나 계약의 알선과정에서 고의 또는 과실 등에 의해 피고에게 손해가 발생하는 경우에도 마찬가지이다(제9조 제1항, 제2항). 3) 피고는 2015. 1. 9.부터 2016. 12. 22.까지 원고의 알선에 따라 주식회사 와이더블유씨 등 6개 업체와 이 사건 각 대출약정을 체결하였다. 4) 원고는 피고의 요구에 따라 이 사건 각 대출약정에 관한 여신거래약정서의 연대보증인란에 기명·날인까지 하였다. ​ 한편 원고는 피고에게 이 사건 계약에 따라 이 사건 각 대출약정의 담보물을 평가한 후 ‘창고 물품 심사 및 보증서’를 작성·제출하였는데, 그 내용에는 ‘본 담보물의 심사는 신의와 성실의 원칙에 따랐으며, 이를 담보로 취급함에 있어 원고는 연대입보 의무를 다하고, 채무자가 기한의 이익을 상실할 경우 본 심사를 담당한 원고는 본건을 담보로 한 대출금액을 상환하고 매입할 것을 확약합니다.’라는 문구가 부동문자로 기재되어 있었다(이하 ‘이 사건 보증 등 약정’이라 한다). ​ 5) 원고는 피고에게 이 사건 각 대출약정과 관련하여 이 사건 보증 등 약정에 따라, ① 대출원금·이자 합계 약 10억 7,300만 원을 대위변제하였고, ② 창고보관료 합계 약 1억 5,800만 원을 지급하였으며, ③ 이 사건 각 대출약정과 관련한 담보물을 처분하여 합계 약 6억 3,300만 원을 취득하였다. ​ 6) 원고는 2014. 12.경부터 2016. 5.경까지 피고로부터 이 사건 각 대출약정과 관련하여 이 사건 계약에 따라 대출실행금액의 0.5% 또는 0.8%에 해당하는 수수료로 합계 약 1억 8,600만 원을 지급받았다. ​ 원고가 피고로부터 지급받은 수수료는 피고가 이용자로부터 이자 외에 대출금액의 1%를 별도로 지급받아 그중 일부를 지급한 것인데, 피고가 2016. 5.경 이용자로부터 대출금액의 1%를 별도로 지급받는 것을 폐지함에 따라 그 이후에는 원고에게 대출실행에 따른 수수료를 지급하지 아니하였다. 대법원의 판단 다. 위와 같은 사정을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 보증 등 약정이 민법 제103조 에 위반되지 않는다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. ​ 1) 이 사건 계약 제2조, 제3조에 따르면, 원고는 피고가 요구한 요건을 구비한 이용자를 선별하여 알선할 의무만 부담할 뿐 리스·할부·담보대출계약의 체결 여부는 물론 이를 위한 대 출심사 업무 및 대출약정의 내용에 관여할 아무런 권한이 없으므로, 이 사건 각 대출약정의 당사자인 피고만이 그 부분에 관한 독자적·최종적인 결정권한을 가진다 . ​ 이러한 이 사건 계약의 내용에 비추어 보면, 이 사건 각 대출약정의 당사자인 이용자의 채무불이행에 따라 대출금채권의 회수가 어려워짐에 따른 위험을 부담하여야 하는 주체는 원칙적으로 피고일 뿐 원고가 이를 부담해야 한다고 볼 만한 근거가 없다. 2) 다만 원고는 이 사건 계약 제4조 제1항, 제5조 제12항 등에 따라 담보에 대한 검수·평가 등 의무를 부담할 수 있으므로, 담보 검수·평가 과정에서 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니한 경우에는 이로 인하여 피고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있고, ​ 대출 이용자 알선 과정에서의 고의 또는 과실 등으로 피고에게 발생한 손해 역시 배상할 책임을 부담한다(이 사건 계약 제9조). ​ 즉, 원고는 이 사건 계약에 따라 부담하는 알선 및 담보 검수·평가 등 업무와 관련하여 고의·과실이 증명된 경우에 한하여 피고에 대하여 그로 인한 손해배상책임을 지는바, ​ 이는 원고가 이 사건 계약에 따라 부담하는 채무에 해당할 뿐만 아니라 피고가 원고에게 약정 수수료를 지급하는 대가로 원고에게 위탁한 구체적인 업무의 적정 이행과 관련한 책임이라는 점에서 부당하게 과도한 의무라고 볼 수는 없다. 3) 그런데 피고는 더 나아가 이 사건 보증 등 약정을 통하여 원고로 하여금, ① 이 사건 각 대출약정의 이용자에 대한 연대보증채무를 부담하게 하였고, ② 이 사건 계약 제4조 제1항에서 정한 ‘창고 보관 수량 및 보관 물품에 대한 담보평가’ 업무의 수행 과정에 원고의 고의·과실이 존재하는지 여부와 관계없이 이용자의 기한의 이익이 상실되기만 하면 무조건 이용자의 대출금을 대위변제할 의무는 물론 그 담보에 대한 매입의무까지 부담하게 하였다. 즉, 원고는 피고에게 이 사건 계약에 따라 이 사건 각 대출약정의 당사자인 이용자를 알선할 의무만 부담할 뿐 이 사건 각 대출약정의 체결 여부와 그 내용에 관여할 아무런 권한이 없음에도, ​ 피고에 대하여 대출 이용자 알선 행위를 한다는 이유만으로 그 이용자의 채무불이행에 따른 연대보증채무·대위변제의무·담보매입의무까지 사실상 강제되는 셈이다. ​ 피고가 원고에게 위탁한 담보 검수·평가의 측면에서 보더라도, 이 사건 각 대출약정은 담보목적물이 ‘수산물’이라는 점에서 다양한 내외부적 요인에 따른 가격변동의 폭이 큰 편이고, 이로 인해 담보평가 당시와 담보물 처분 당시의 시가에도 상당한 차이가 생길 가능성이 높으며,   ‘수산물’의 담보가치 하락에 따라 이 사건 각 대출약정의 기한의 이익이 상실되는 경우에는 보관기간의 장기화로 창고보관료 역시 증가할 가능성이 높다는 점에 비추어 보면, ​ 원고가 추가적 대가나 경제적 이익을 취득하지 않은 상태에서 담보 검수·평가 등 업무 과정에서 자신의 고의·과실과 무관한 요인으로 인한 피고의 손해까지 전보할 의무를 부담한다는 것은 매우 불합리하고 부당하다고 볼 수 있다. 4) 피고가 이 사건 각 대출약정의 체결 및 대출실행에 따라 원고에게 지급한 수수료는 모두 그 이용자로부터 별도로 징수한 ‘대출금액의 1%에 해당하는 돈’의 일부라는 점에서 실질적으로는 피고가 알선 행위에 대한 대가조차 부담하지 않았다고 볼 여지가 있다. ​ 한편 피고가 원고에게 지급한 수수료 합계 약 1억 8,600만 원이 대출실행금액의 0.5% 또는 0.8%에 해당한다는 점에 비추어 보면, ​ 원고의 알선을 통해 피고가 체결한 이 사건 각 대출약정의 대출실행금액은 최소 약 232억 5,000만 원에서 최대 약 372억 원에 달하는 것으로 추정된다. ​ 그런데 원고가 피고에게 대위변제한 대출원리금은 약 10억 7,300만 원으로, 이는 원고가 알선하여 체결된 이 사건 각 대출약정에 따른 대출실행금액 중 3~4%에 불과한 액수만이 기한의 이익이 상실되었음을 의미한다. ​ 그럼에도 원고가 대위변제한 대출원리금은 이 사건 계약에 따라 취득한 수수료 합계액보다 약 6배나 많고, 대위변제한 대출원리금에서 담보물 처분대가를 제외한 차액인 약 4억 4,000만 원 역시 원고가 피고로부터 취득한 수수료 합계액보다도 2배 이상 많다는 점은 ​ 이 사건 보증 등 약정의 구조상 원고가 피고에게 알선하여 체결된 대출약정 중 극히 일부만 기한의 이익이 상실되더라도 알선행위 전체에 해당하는 수수료 수입을 박탈당함은 물론 더 나아가 상당한 금액의 채무까지 부담하도록 되어 있음을 나타내는바, ​ 이는 이 사건 계약의 당사자 중 일방인 원고에게 현저히 불리하게 설계되어 있음을 의미한다. 5) 이 사건 보증 등 약정은 이 사건 계약에서 정한 원고의 업무 및 책임의 내용에도 부합하지 않거나 모순 된다고 볼 수 있다. ​ 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약에 따라 원고는 자신이 알선하여 체결되는 계약과 관련하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 하고, 부실채권이 발생한 경우에는 피고의 요구에 따라서 채권회수에 최대한 노력을 하여야 하며, 채권을 회수하기 위하여 사용한 비용을 피고에게 청구할 수 있다(제5조 제8항). ​ 또한 원고는 이용자가 피고에게 제공한 담보를 신의성실에 의거하여 공정하게 평가하여 여신실행 전 피고에게 제출하여야 하고, 이용자에 대한 담보수산물의 시세하락 및 창고보관료 등 제반 비용의 장기연체, 대출금 연체 등의 사유로 채권회수가 필요하다고 인정되어 피고가 담보수산물의 반대매매(임의처분)를 요구할 때에는 지체 없이 담보물을 처분할 책임을 진다(제5조 제12항, 제13항). ​ 원고 및 원고의 직원이 이 사건 계약을 위반하거나 업무 수행상 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하여 피고에게 손해를 입힌 경우에는 원고가 이를 배상하고, ​ 특히 제5조 등을 위반하거나 계약의 알선과정에서 고의 또는 과실 등에 의해 피고에게 손해가 발생하는 경우에도 마찬가지이다(제9조 제1항, 제2항). ​ 위와 같은 상세하고 구체적인 규정은 대출 이용자 알선 및 그 담보 검수·평가·관리·처분 등 업무의 수행에 있어 원고의 선량한 관리자로서의 주의의무 및 책임에 관한 근거이자 고의·과실에 의한 주의의무 위반이 없는 경우 원고의 면책에 관한 근거라 할 것인데, ​ 이는 고의·과실 여부와 무관하게 이용자의 채무불이행에 따른 원고의 절대적 책임을 정한 이 사건 보증 등 약정과는 모순관계에 있고, ​ 이 점에서 보더라도 후자에 따른 원고의 책임 중 전자와 모순되는 부분의 효력을 그대로 인정함에는 신중을 기할 필요가 있다. 6) 결국 피고는 이 사건 계약으로 원고의 알선 및 위탁업무 수행과정의 고의·과실로 인한 손해배상책임을 부담하도록 정하였음에도, ​ 이 사건 보증 등 약정을 통하여   원고의 알선을 통해 체결된 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실되는 경우에는 그 사유에 관계없이 원고에게 모든 책임·위험을 전가시킨 것이라고 볼 수 있다. ​ 이는 이 사건 보증 등 약정으로 인하여 원고가 부담하게 된 의무의 내용·실질이 이 사건 계약에서 정한 것과 전혀 다를 뿐만 아니라 ​ 이 사건 각 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실됨에 따른 위험은 대출업자인 피고가 부담하여야 함에도 이를 사실상 대출 알선자에 불과한 원고에게 부담하도록 한 것이어서, ​ 이 사건 계약에서 정한 내용과 달리 이 사건 보증 등 약정을 통하여 원고는 부당하게 과도한 부담을 지게 된 반면 피고는 부당하게 과도한 이득을 얻게 되었으므로, 이 사건 보증 등 약정은 민법 제103조 에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 봄이 타당하다. 7) 원고·피고 사이의 거래관계가 위와 같이 형성될 수 있었던 것은 이 사건 계약에서 정한 역할·권리의무의 내용에다가 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약 체결 직전에 원고가 설립된 반면 피고는 그 당시 이미 약 17년 정도 존속된 상태였던 점은 물론 자본금만 보더라도 피고가 원고의 약 4,500배에 달하는 점까지 더하여 보면, 회사의 존속기간·경제력 등 전반에 현격한 차이가 있고 이로 인하여 피고가 원고에 비해 상당히 우월한 지위에 있었기 때문이라고 봄이 합리적이다. ​ 8) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 계약과 이 사건 보증 등 약정에서 정한 원고·피고의 역할 및 권리의무관계의 내용과 변동 경위, 원고·피고의 지위 및 경제력 등의 차이, 이 사건 보증 등 약정에 따라 원고가 추가적으로 부담하게 된 부담의 내용과 그 정도, 이 사건 보증 등 약정에 따라 피고가 면하게 된 책임·의무의 내용과 그 정도 등을 면밀히 심리한 후 이 사건 보증 등 약정이 당사자 일방의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻는 반면 상대방에게는 과도한 반대급부나 부당한 부담을 부과하는 법률행위에 해당하는지 여부를 판단했어야 함에도, 판시와 같은 이유만으로 이 사건 보증 등 약정이 민법 제103조 에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 민법 제103조 에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. ​ 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. ​